어제 올렸던 포스트에서는 헌재의 판결이 치명적인 모순을 가지고 있다고 썼다.
(비록, 퇴근의 압박에 시달려 좀 흐지브지 끝났지만)

2007/07/03   군 가산점 문제, 어떻게 바라볼 것인가? -1 (헌재 판결의 모순)

어제의 글을 요약해 드리자면 이렇다.

1. 진정한 법적 평등이란, '같은 것은 같게, 가른 것은 다르게' 이다.
2. 헌재의 논리에 따를 경우의 문제는,
        가산점을 주면 여성과 장애인 등 군미필자를 차별하는 것이지만,
        가산점을 안주면 군필자를 차별하는 웃기는 결론이 나온다.

이렇게 헌재의 판결을 분석해 본다면, 헌법재판소의 결론에 대해 한마디로 정의할 수 있게 된다.
헌법재판소는 틀.렸.다.

재판의 판결은 보편적으로 인정되는 상식의 범위를 벗어나서는 안된다. 특히 양당사자의 시시비비를 가리는 판결이라면 더욱 그러하다. 그런데 왜 헌재의 이 판결은 이런 결론이 나온걸까.
이에 관해서 시사토론의 스타 전원책 변호사가 아주 중요한 말을 한 것이 있다.
즉, 헌재는 정치적 기관이며, 그 판단은 대법원의 판결과 달리 정치 형성의 과정이라는 말을 했다. 헌법재판소는 정치적 기관이기 때문에 헌법 이외의 다른 법령에는 구애받지 않기 때문에, 굳이 법률적인 검토만을 할 필요는 없다. 물론 헌재의 판단은 헌법과 현행 법의 법률적인 판단이 꼭 중요한 것은 아니지만, 법적 판단에 구애받지 않고 사회적, 시대적 요청에 따라 정치적 판단을 할 수 있는 것이다. 이러한 헌법재판소의 판단의 자유가 이런 결론을 도출했다고 할 수 있다. 전 변호사도 말했지만, 헌재가 이런 판단을 한 것은 당시 IMF의 상황을 고려하지 않을 수 없다. 헌재의 판단을 틀렸다고 생각하지만, 그런 판결이 나올 수 밖에 없었다는 점을 인정하진 않을 수 없는 이유가 여기에 있다. 취업이 어려워진 상황에서 1점도 아까운 많은 여성/면제자들을 위한 정책이 필요했던 것이다. 남자도 그렇지 않았냐고? 남자들은 군대로 '도망(!!!???)' 갈 수 있었지 않은가?

자, 이러한 헌법재판소의 상황을 인정하고, IMF라고 하는 특수상황을 벗어난 헌재가 어떤 판단을 하여야 할까에 관한 방향을 잡아보자.


신성한 의무로서의 군대

그렇다. 우리가 아무리 부정한다고 해서 국방의 의무의 가치까지 깍아내릴 수는 없다. 국방의 의무라는 것이 신성한 의무라는 것은 인정하고 변하지 않는 정리로서 남겨 두어야 한다.
이러한 사실을 전제로 두고, 이 문제에 대한 정확한 결론을 찾아야 할 것이다.

군대가 신성한 의무라면, 이 신성한 의무를 수행하는 영광된 자리(-_-)에 국민 모두가 동참할 수 있는 기회를 주는 것이 중요하다. 신성한 의무이며 자주국방의 기틀로서의 국방의 의무가 가지는 가치를 보전할 필요가 있는 것이다. 최소한, 이러한 신성한 의무의 존재를 두고 그러한 의무의 이행에 따른 대가를 무임승차하거나 부당하게 일방적 수혜자가 되는 사람이 양산되는 것을 막아야 할 것이다. 이것이 국방의 의무에 대한 그 보상 또는 특혜(?)의 문제를 바라보아야 할 것이다. 이 문제느 단지 지금 이루어지고 있는 징병제나 모병제를 불문하고 모든 경우에 포함된다고 할 것이다.


추상적 국방의 의무와 구체적 국방의 의무

국방의 의무는 헌법에 의하여 "모든 국민"이 부담한다. 남자가 아니라 모든 국민이 국방의 의무를 진다. 헌법 제39조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국바으이 의무를 진다"고 명시하고 있다. 그런데 왜 신체가 건강한 남성만이 군대를 갈까?
국방의 의무는 추상적 의무와 구체적 의무로 나눌 수 있다. 추상적 의무는 우리나라 국방력의 향상을 위한 일체의 행위를 말한다. 예컨대 국방에 소요되는 세금을 납부하거나 민방위 훈련이 있는 경우 그 훈련과정에 협조하거나, 국방관련 기술의 개발 등등 일체의 행위를 말하며 좀 더 추상적으로는 국민 각자가 자신의 위치에서 자신의 업무를 성실히 수행하여 국가 안보질서의 유지에 기여하는 것 또한 국방의 의무라고 할 것이다. 이렇게 직접적으로 국방력의 향상이나 군대의 구성에는 참여하지 않으나 간접적으로 이러한 직접적인 국방력 행상에 도움이 되는 일체의 행위가 바로 추상적 국방의의무이다.
반면 구체적 국방의 의무는 직접적인 병력 형성의 의무를 말한다. 즉, 군대에 가는 것이다.

헌법상의 국방의 의무는 남녀,건강의차이 등등을 불문하고 모두 지는 것이 맞으나, 그 구성요소인 구체적 국방의 의무는 남자만이 부담한다. 이를 실현한 것이 병역법이다.

문제는 구체적 국방의 의무를 남자에게만 부여함으로써 남자와 여자의 불평등을 초래하고 있다는 것이다. 여자를 비롯한 병역면제자들은 추상적 국방의 의무만을 이행하지만, 신체가 건강한 남자는 추상적 국방의 의무는 물론 구체적 국방의 의무까지 부담하며 질적, 양적인 불평등이 발생한다.

물론, 헌법에는 다음과 같은 규정도 있다.

제34조 ①②(생략)
③국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④(생략)
⑤신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

제36조 ①(생략)
②국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.

물론, 여자와 장애인은 국가의 특별한 보호를 받을 권리가 있으며 모성은 보호되어야 한다.
이것 역시 더 나은 동등한 대우를 위한 산술적 평등이 아닌 법적 평등을 위한 국가의 조치인 것이다.
하지만, 이것과 국방의 의무는 별개의 문제이다. 또한 국방의 의무를 지지 않는 면제자는 장애인이 아니기도 하고 여자가 아니기도 하다. 또한 국방의 의무가 가지는 신성성은 이 문제와는 별개의 문제가 된다. 극단적으로 표현하면 국방이 무너져 타국의 속국이 되어버린다면, 여성과 모성, 그리고 장애인의 권리는 아무도 지켜주지 못한다. 비록 무관하다고 하긴 했지만, 이러한 국가의 의무와 국민의 권리는 국방의 의무가 성실히 수행되어 국가가 그만한 능력, 자국민을 지킬 수 있는 능력을 가지는 것을 전제로 하고 있으므로, 이를 위한 국방의 의무가 면제된다고 볼 수는 없다.

결국 군대의 형성이라고 하는 구체적 의무를 2년여간 신체건강한 남자들이 이행함에 따른 보상을 어떻게 할 것인가의 문제가 바로 이 군 가산점 문제의 핵심이라고 할 수 있다.

다시말하면,

군면제자들의 국방과 안보에 대한 무임승차나 일방적 수혜자로서의 지위를 향상시켜 군필자들과 동등한 국방의 신성성과 유사한 지위를 누리게 하는 방안.

이것이 군가산점 문제를 풀어내는 핵심이라고 할 것이다.
또 다시말하면, 군가산점은 군필자를 위한 혜택일뿐만 아니라, 군면제자들을 위한 혜택이기도 한 것이다.


군 가산점의 문제를 바라보는 시각의 변화가 필요하다. 가고 싶어도 못가는 군대를 가지 못했다면 그 2년여의 기간동안 다른 일을 준비하여 그에 상응하는 보상을 받을 수 있는 기회가 주어진다. 그러나 군대를 가게 되면, 아무런 기회도 주어지지 않는다. 군대는, 헌재의 표현대로 특별한 희생은 아닐지 몰라도, 희생이다.
그러기 때문에 그들에 대한 개별적 보상은 불필요하다고 주장한다면 모르나, 가산점이라는 제도가 면제자들을 부당하게 차별하는 제도가 아니다.

군대를 다녀온 사람은 짐승이하의 취급을 받고, 국방의 의무라고 하는 신성한 의무를 이행하는 사람은 군바리라고 놀림받고 천대받는 사회에서 그 사람들이 인간으로서, 사회의 일원으로서 인정받기 위한 한 방편으로서 가산점을 주장하는 것이 아니다.

2년여의 별수롭지 않은 희생이 사회의 어느곳에서도 인정받지 못하는 아무 것도 아닌 그저 2년이 썩어문드러진 젊은 날의 초상으로 쓸쓸히 위축되는 것은 이 나라와 면제자들에게 아무 도움이 되지 않는다.

오히려 그것은 그들의 가슴에 언젠가는 칼이 될 것이다.



나는 전거성이라는 별명을 얻은 전원책 변호사를 옹호하고 싶은 생각은 눈꼽만큼도 없다. 전원책이라고 하는 저 사람을 믿지도 않는다. 대표적인 보수적 포퓰리스트다. 과거 영화 [그때 그 사람들]에 관한 법워의 판결에 대한 100분 토론에 출연한 적이 있는데, 가관이다. 혼자 흥분하고 쌩쑈한다. 난 이 사람 별로다.

전원책 변호사가 난리다. KBS 시사토론에 나와 흥분하며 살짝 벗겨진 머리 휘날리면서, 침튀겨가면서 설파하신 공부 좀 하고 나오세요가 지금 난리다 -_-

군 가산점 문제는 지난 99년 12월 23일 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 (구)제대군인지원에 관한 법률 제8조제1항 관련 사건에서 부터 시작된다.

(舊)제대군인지원에관한법률
第8條 (採用試驗의 加點) ①제7조제2항의 규정에 의한 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트의 범위 안에서 大統領令이 정하는 바에 따라 가산한다. 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.

당시 헌법재판소는 군가산점제도를 여성, 신체장애자 등의 평등권과 공무담임권을 침해한다고 판결하였다. 당시 판결의 주요 내용을 요약하면 다음과 같다.

4. 가. 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 '여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호'에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.

나. ...........................제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비(非)제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.

5. .............................제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, '현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가'와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다.

(출처 : 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
             (전원재판부 1999. 12. 23. 98헌마363))

보는 바와 같이, 군 가산점이 위헌인 이유는 군대를 가지 않은 자를 부당하게 차별하여 공무담임권을 침해하기 때문이다.
하지만, 군대를 다녀온 사람은 그것은 차별이 아니라고 주장한다.

그것은 차별일까, 아니면 차별이 아닐까?

우선 우리는 평등과 차별이 무엇인가에 관한 정확한 개념정리를 할 필요가 있다.

국어사전에 보면, 평등이란, "권리, 의무, 자격 등이 차별 없이 고르고 한결같음"이라고 한다. 차별은, "둘 이상의 대상을 각각 등급이나 수준 따위의 차이를 두어서 구별함"이라고 한다.

즉, 평등이란,

"권리, 의무, 자격 등이 둘 이상의 대상을 각각 등급이나 수준 따위의 차이를 두어서 구별하지 않고 한결같음" 이라고 할 수 있다.
하지만, 이러한 국어사전의 정의는 마치 산술적 평등(또는 절대적 평등)을 이야기 하는 듯하기 때문에 우리가 원하는 이른바, 법적 평등을 정의하는 데에는 뭔가 불안하다. 예를 들면, 달리기를 하는데 있어서 절대적 평등을 위하여 5살짜리 꼬마와 20살 청년을 같은 출발선에서 출발시켜야 하는가에 있어서 이 절대적 평등이 우리가 원하는 바로 그 평등이냐 하는 것이다.

여기서 이런 평등권에 문제에 있어서 우리가 고려해야 할 것은 바로 법적 평등이다. 이 법적 평등을 앞의 산술적 또는 절대적 평등과 비교하여 상대적 평등이라고도 할 수 있는데,
법적 평등이란, '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게'라고 정리할 수 있을 것이다.

헌법에서 평등권 조항은, 제11조로, "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 표현하고 있다.
여기서 말하는 차별이란, 기본적으로 2이상의 집단을 자의적(恣意的)인 기준에 의해 부당하게 불평등하게 대우함으로써, 특정집단을 사회적으로 격리시키는 통제 형태를 말하는데, 이러한 차별을 규정짓는 키워드는, 자의적 기준과 부당함이라는 단어이다. 즉, 둘 이상의 집단을 다르게 대우하는 것은 가능하지만 이러한 다른 기준이 자의적인 기준으로 부당한 수단과 방법을 통해서 이루어지는 것은 안된다는 것이다. 즉, 남자와 여자의 화장실을 무조건 같게 만드는 것이 아니라, 다르게 또 그 숫자와 규모를 다르게 하는 것과 같이 합리적인 기준에 따라 두 개 이상의 집단을 다르게 대우하는 것은 차별이 아니라 실질적으로는 더욱 진화되고 합리적인 평등이라고 할 수 있다.

이러한 평등에 관한 좀 더 발전적인 개념정리를 전제로 한다면 군 가산점의 문제에 있어서 좀 더 사회적 합의를 이끌어내기 용이하리라 생각된다. 이러한 개념에서 출발한다면, 군대를 다녀온 사람과 군복무를 하지않은 또는 하지 못한 사람을 동일한 출발점에서 경쟁을 하도록 하는 것이 진정한 평등이 아니라 합리적 기준을 통해 실질적인 평등을 실현하는 것이 이 문제를 해결하는 핵심이라는 결론을 도출해 낼 수 있다.

그렇다면 이제 본론으로 들어가 보자.

군 가산점이 위헌인가?

헌법재판소의 논리는, 국방의 의무는 헌법이 부여한 국민의 신성한 의무이므로 이러한 국방의 의무를 이행하는 것이 특별한 희생을 하는 것은 아니다라는 전제를 두고 있다. ("헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로..")
하지만, 다른 관점에서 본다면 이러한 인식은 매우 재미있는, 사실은 재미없는 결론에 도달한다.
국방의 의무를 이행하기 위해서 군대에 2년 갔다온 것은 국민의 신성한 의무라는 것인데, 그러한 의무를 이행한 사람이 특별한 희생을 한 것은 아니라고 할 수 있다. 아니, 단순히 할 수 있다가 아니라, 그것은 맞다. 국민의 의무를 이행한다는 것을 특별한 희생이나 손해라고 생각한다면, 국방정책의 근간을 흔들 수 있으므로 이러한 인식은 옳다고 할 수 있다. 하지만, 반대의 입장에서 본다면 전혀 다른 문제를 불러일으킨다.

국방의 의무가 신성한 의무라면, 그 국방의 의무를 이행하지 않은 것은 신성한 의무를 이행하지 않은 것이 된다. 그것이 자의에 의한 것이건, 아니면 자의에 의하지 않은 것이건, 신성한 국방의 의무를 이행하지 않은 것은 신성한 의무를 이행한 자들이 이루어낸 국방과 안보에 있어서 결론적으로는 무임승차하고 있다고 하는 결론에 도달할 수 있다.

물론, 그러한 국방의 의무에서 해방(?)되는 것이 자의가 아닌 경우도 있다. 체력적으로, 여자이기 때문에 군대를 가지 못하는 경우가 있다. 하지만 그 이유가 어떠한 것이든, 안보와 국방상황에 있어서 일방적인 수혜자가 되어버린 다는 점은 부인할 수 없는 사실이다.
그렇기 때문에 군 가산점은 그러한 신성한 의무를 수행함으로서 타인의 안보와 국방적 현실의 안정감을 도모해 준 자들에 대한 일종의 보상으로서의 기능을 가지고 있으며, 이러한 방법을 통해 무임승차자와 2년여의 기간에 의해 뒤쳐진 부분을 보상할 수 있는 실질적 평등의 구현수단이라는 것이다.

반대로 해석한다면, 오히려, 군 가산점 등(가산점 이외의 지원 정책에 관해서는 논외로 함) 지원이 없다면, 오히려 그것이 실질적인 차별이 이루어지는 황당한 결론이 난다.

현재의 논리에 따르자면,

가산점을 주면 여성과 장애인 등 군미필자를 차별하는 것이지만,
가산점을 안주면 군필자를 차별하는 웃기는 결론이 나온다.


헌법재판소의 판결이 다수의(어느정도 다수인지 모르지만) 동의와 지지를 받지 못하는 이유는 이러한 모순된 논리를 전제로 하고 있기 때문이라고 생각된다.


- 2편에서 계속 -

-_- 퇴근해야지 -_-