공직선거법에 의한 선거전 180일 규정이 직접적인 효력을 발휘한지도 벌써 며칠이 지났지만, 아직도 선거관리위원회는 네티즌들의 질타에 괴로워 하고 있다. 오늘도 여전히 선관위의 게시판에는 선거와 관련된 모든 언로를 차단당한 네티즌들의 성토가 이어지고 있다.
이런 현상에 대해 선관위는 여전히 변명하는데 급급한 모습만을 보이고 있는데, 경찰청은 한술 더 떠서 아예 사이버수사대를 동원한 단속을 하겠다고 하고 있는 실정이다.

도대체가 이해 안되는 이 상황에 대해서 선관위와 경찰청을 욕하는 사람들이 많지만, 좀 더 이성적으로 해결방법을 찾는 것이 중요하다고 본다. 우리는 어떻게 이 사태를 이해하고 대처해야 할 것인가? 우리는 진짜 그 누구도 158일간 어떤 후보도 지지할 수 없는 걸까?


1. 선관위의 이해할 수 없는 태도

선거관리위원회의 홈페이지에 접속해 보면 재미있는(?) 공지사항이 팝업을 통해 나오는 것을 알 수 있다. 이른바 180일 규정에 관한 것이다.
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선관위 팝업


모두가 알고 있는 내용이지만, 볼 때마다 열 받는 내용이지만, 좀 더 자세하게 보자.

현재 180일 규정은 공직선거법 제93조를 말한다.

공직선거법 제93조


좀 더 냉정하게 보기  위해서 이 법의 연혁을 살펴볼 필요가 있다.
우리가 적용받는 제93조제1항의 규정은 97년, 98년,02년,04년,05년에 개정되었다. 이 정도면 매번 선거가 있을 때마다 고쳤다는 말이 된다. 법이 자주 개정된다는 것은
첫째, 내용상 잘못된 법이거나(즉, 위헌적이거나, 문구가 애매하거나)
둘째, 내용상으로는 잘못이 없으나 운용상에 문제가 있는 경우이거나,
셋째, 적용환경이 자주 바뀌거나(사회와 기술의 발달에 따라 규율 불가능한 경우가 생기거나)
넷째, 입법자의 의도와 다른 방식으로 규율되거나 적용되는 경우 라고 할 수 있다.

이 공직선거법의 경우 정치권의 초미의 관심사 중에 하나라는 점을 상기한다면, 이렇게 법 자체가 많이 개정된다는 것은 위의 4가지 경우가 모두 적용되는 사안이라고 해도 과언이 아닐 것이다.

법의 운용과 규정이 얼마나 제대로 이루어졌는가를 살피기 위해 이 법의 연혁을 살펴보기로 하자.(개정내용을 붉은색 밑줄로 표시. 클릭해서 보자)


97년 이전 법률

97년 개정

98년 개정

02년 개정

04년 개정

05년 개정


이상에서 보는 바와 같이 선거법의 수 많은 개정연혁에서도 제93조의 내용은 거의 개정되지 않고 약간의 내용만이 개정된 것을 알 수 있다.

97년 개정에선 '상영'의 방법을 금지행위의 유형으로 포함시켰고, 98년개정은 2항과 3항의 편이적 규정을 위한 단순 개정에 불과하다.
02년 부터의 3차례 개정에서는 본문의 내용은 변함 없이 후보자 또는 예비후보자와 그 선거운동원 등의 행위에 대한 허용 범위에 관한 규정을 변화시켰을 뿐이다.

이렇게 본다면, 이상한 점이 있다.

제93조의 180일 규정은 공직선거법이 공직선거및부정선거방지법 이라는 이름으로 1994년 제정된 이래, 이 규정의 내용은 거의 아무런 변화 없이 있었음에도, 지금까지 한번도 인터넷 게시판 또는 개인 홈페이지에 대한 단속이 없다가, 이번 대선에서 최초로 이에 대한 대대적인 단속을 시작한다는 것이다.

문제는 전자문서의 형태로 존재하는 인터넷상의 게시물이 선거법에서 말하는 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도화 인쇄물 녹음, 녹화테이프 또는 이와 유사한 것'이라고 할 수 있는가 하는 문제이다.

'이와 유사한 것'을 확대해석 한다면 전자문서인 인터넷 게시물이 당연히 그러하겠지만, 광고도 아니고, 인쇄물은 더더욱 아니고, 벽보는 말되 안되며, 인사장도 아니고, 사진도 아니며, 녹음 녹화 테이프도 아닌 인터넷 게시물은 문서로서의 성격이 인정될 경우에만 이를 문제 삼을 수 있게 된다.

우리나라 법률에서 전자문서의 문서성을 인정한 것은 전자거래기본법이 읶다. 전자거래기본법에는 다음과 같은 규정이 있다.

제4조 (전자문서의 효력) ①전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.
선거법에는 당연히 전자문서에 관한 규정이 없으므로, 전자거래기본법에 의해 인터넷 상의 게시물도 문서성을 인정받으며, 이에 따라 선거법 제93조의 적용을 받는다.
전자거래기본법은 1999년에 제정되었으므로, 99년 이전의 선거법에서는 인터넷을 통한 선거행위는 단속이 불가능하였다.

(불행하게도, 우리 형법학계에서는 전자문서의 위/변조에 관한 형법의 대응에는 많은 연구가 진행되어 있지만, 전자적 게시물의 문서성과 이를 통한 범죄행위에 관해서는 그다지 많은 연구가 진행되지 못하고 있다. 또한 인터넷에 의한 명예훼손에 관한 연구는 많으나, 인터넷을 통한 행위의 오프라인 행위와의 동일성에 관한 문제에 집중되어 있고 원론적인 수준에서 벗어나지 못하고 있는 것도 사실이다. 명예훼손과 동일한 법리로서는 이 문제 해결에 거의 도움이 되지 않는다고 본다)

그런데, 왜 그 이후의 선거에서는 한 번도 문제삼지 않다가 이제와서 문제삼고 있는 것일까?

이 문제는 전에는 거의 문제되지 않았던 것이 사실이다. 어느 누구도 인터넷에 의한 지지의사의 표현이나 반대 운동을 중요시 하게 보지 않았던 것이 사실이며, 이 힘을 처음 깨달은 노무현 당선 사건(?)이후 한나라당이나 선관위도 중요시했음은 굳이 조사하지 않아도 알 수 있다. 인터넷보다는 광화문의 촛불 집회가 더 무서웠던 지난 총선이나, 지역별 구도가 강해서 인터넷을 굳이 살필 필요가 없었던 지방선거와 이번의 선거는 질적으로 많이 다른 양상을 띠고 있기 때문에 이번 선거에서 특히 문제삼는 것도 알겠다.

문제는 이 선거법 규정이 옳은가 하는 문제이다.

선거법에 의한 인터넷의 금지사항은 '문서'를 '배부·첩부·살포·상영 또는 게시' 하는 행위를 말한다.

이 중에서

배부(출판물이나 서류 따위를 나누어 줌)
첩부(발라서 붙임)
살포(금품, 전단 따위를 여러 사람에게 나누어 줌)
상영(극장 따위에서 영화를 영사(映寫)하여 공개함)

등의  행위는 도대체 인터넷에서는 이루어질 수 없는 행위임이 확실 하다. 따라서 선거법에 의한 금지대상은 '문서의 게시' 행위를 말한다.

그렇다면 인터넷을 통해 지지/반대하는 의견을 게진하는 것은 '문서의 게시'로서 처벌할 수 있는가?

형법에 있어서 가장 중요한 것은, 중고등학교 교과서에도 나오다 시피, 죄형법정주의(罪刑法定主義)다. 
죄형법정주의란, 범죄와 형벌은 국회가 제정한 형식적 법률에 의하여야 한다는 근대 형법의 대원칙으로, 우리 헌법에서는 아래와 같이 표현하고 있다.

제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

제13조
①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
이러한 죄형법정주의의 파생원칙은 크게 5개이며, 그 5개는 이른바 4개의 객관적 원칙과 1개의 주관적 원칙으로 분류된다.
4개의 객관적 원칙은,

  1. 관습형법금지의 원칙
  2. 소급효 금지의 원칙
  3. 유추해석의 금지
  4. 명확성의 원칙

이며,
주관적 원칙은 적정성의 원칙이다.

주관적 원칙인 적정성의 원칙은,
단순한 형식적 의미의 죄형법정주의를 넘어서 법형식 뿐만 아니라 그 법률의 내용이 실질적으로 인권보장에 합당하는 정당한 법일것을 요구하는 실질적 죄형법정주의 사상을 말하며 현대적 의미의 죄형법정주의라고도 한다.
이 원칙은 2차대정 당시 유태인의 학살을 인정한 독일의 형법이 형식적으로는 죄형법정주의의 외관을 갖추었으나, 법률의 내용이 실질적으로 소수인의 인권보장에 합당하는 정당한 법이 아니었으며 이에 따라 많은 사람의 인권이 침해되었다는 점에서 강조되기 시작하였다.

적정성의 원칙은, 헌법에서도 그 실질적인 내용을 찾을 수 있는데,

제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
가 그것이다.


모든 국민은 선거권을 가진다는 헌법 제24조의내용은 선거권과 피선거권 이외에도 당연히 선거운동의 권리가 포함되며, 자신이 지지/반대하는 후보자 또는 후보가 되려는 자를 적시하는 행위는 이른바 표현의 자유이기도 하다.

이러한 표현의 자유 그리고 참정권을 제한하기 위하여서는 법률의 규정에 의하여야 하는데 이러한 면에서는 위 선거법 제93조의 규정은 형식적인 (객관적인) 기본권 제한의 조건은 충족하고 있으나, 자유와 권리의 본질적 내용을 제한한다는 점에서 문제가 있다.

선거에 있어서의 표현의 자유는 후보자에 대한 지지/반대의 의사표시를 그 근본적인 내용으로 한다. 물론, 그들이 제안하는 정책공약에 대한 평가 또는 비판을 포함하지만, 단순한 지지 또는 반대의 의사표시를 할 수 있도록 하는 것이 국민의 소박한 법의식에서 볼 때 가장 기본적인 내용을 이룬다고 할 것이다.

정책에 대한 단순한 소개 또는 열거는 국민의 선거에 관한 의사의 형성 기타 지지 또는 반대의의사표시를 내면적으로 형성하는 것에 도움을 줄 수 있으나 그 내용이 곧바로 선거에 있어서의 자유로 연결되지는 아니하며, 선거에 관한 내용을 내면에서 옳고 그름을 판단하고 이를 외부로 표출하는 것이 바로 선거에 관한 자유의 실질적 내용을 이룬다. 이것이 정치적인 표현의 자유를 이루는 핵심이라는 것은 의심할 여지가 없다.

그러나 현행 선거법은 이에 관하여 내면적 의사의 형성을 금지하고 있지는 아니하나 그를 외부로 표출하는 대화 이외의 모든 방법을 제한하고 있으며 제한적으로 후보자 또는 배우자(또는 친족중 1인)에게만 허용하고 있다. 후보자와 그 배우자의 경우 선거에 관하여 다른 의사표시를 형성하는 것은 논리적으로 옳지 아니하며 이를 제한 할 수는 없다. 그러나 선거법은 후보자 이외의 모든 자로 하여금 일체의 정치적 의사표시를 제한함으로서 이른바 과잉금지의 원칙을 위반하고 있다. 이 선거법에 따르면, 선거에 관한 지지/반대라고 하는 선거관련 의사표시의 본질적 내용에 대하여 대화 이외의 어떠한 방법에 의하더라도 이는 제93조 위반이 된다(문서의 범위는 그 문서의 요식성, 형식성, 형태, 기타등등에 따라 다른 것이 아니라 매우 범위가 넓다).

따라서 이 조항은 본질적 내용을 제한할 수 없도록한 헌법에 위반된다.



공직선거법 제 58조에는 선거운동의 정의를 규정하고 있다

제58조 (정의 등) ①이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시
4. 통상적인 정당활동
②누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.
이에 따르면, 정당의 후보자 추천에 대한 지지 또는 반대하는 것은 선거운동이 아니다.

그러나 선거법 제93조제1항은 단순히 선거운동을 제한하는 것이 아니라, 선거에 관한 인쇄물 기타 모든 형태의 유형적 의사표시를 제한하고 있다.

이는 선거와 표현의 자유를 심각하게 훼손하고 있으며, 부당한 선거운동을 방지하기 위하여 선거운동의 범위를 규정한 선거법 자체의 규정에도 모순되는 규정이다. 즉 부당한 선거운동 뿐만이 아니라 일체의 선거관련 행위를 금지하고 있는 것이다.




이 93조 규정을 피하기 위해서는 공직선거법에 의하여 예비후보자로 등록하면 된다.(참조 - 제프리의 여의도1번지 - 클릭)

그러나, 현행 선거법에서는 대통령의 후보가 될 수 있는 자를 선거일 현재 만 40세 이상인 자에 한하고 있다. 따라서 만 19에 이상 39세 이하의 자는 예비후보로 등록할 수 없다. 최근 2명의 대선 예비후보가 그 등록이 무효화 되었다. 이 사람 역시 어떠한 형태건, 선거에 관한 의사표시는 불가능 하다.

선거법 제93조는 모든 사람에게 선거관련한 의사표시를 표현할 수 있는 권리를 부여한 헌법 제24조 및 제21조의 언론의 자유에 위반되며, 만 40세 이하의 자에 대하여 피선거권 이외에 모든 대통령 선거관련 의사표시를 제한 함으로서 부당하게 40세 이하 연소자의 선거관련 행위를 제한하고 있다. 이는 헌법 제11조의 평등권을 제한하는 것이다.


따라서, 현행 선거법은,

개인의 자유와 권리를 법률의 형식을 빌어 그 근본적인 내용까지 심하게 제한하는 것으로서 죄형법정주의에 반하며 아울러 선거의 자유, 평등권 및 표현의 자유를 제한하고 있으므로 위헌이다.


선관위의 팝업을 보며, 선관위가 현재 선거법 개정의견을 국회에 제출했다는 내용이 있어 찾아보았지만 개정의견을 국회는 공개하지 않고 있는 듯하며, 개정의견을 제출하였다는 것은 선관위 역시 이러한 조항이 잘못되었다는 점을 시인하고 있는 것으로 판단된다.

현재 국회에 계류중인 수많은 공직선거법 개정안 중에서 이 93조를 개정하겠다고 하는 내용의 개정안은 거의 없다(20여개 정도 찾아보다가 힘들어서 못했다. 그런데, 우습게도, 이를 더 제한하겠다는 개정안도 있다.)

국가인권위원회는 이른바 '악법도 법이다'라는 말이 법에 대한 맹목적인 복종을 강요할 우려가 있다는 의견의 제시한 바 있다. 헌법기관인 중앙선관위가 법이기 때문에 어쩔 수 없다는 것은 매우 직무유기적인 발언이며 이에 따라 집행을 하겠다는 것 역시 매우 무책임한 행위이다.

잘못된 법이라는 사실을 알고 있으면서도 이를 강제하겠다는 것인가?

우리에게는 헌법 전문에도 뚜렷하게 나와있듯이 4.19등 국가의 압제와 폭력에 대항한 훌륭한 저항권의 역사가 있다.

그것은 법이 잘못되어 국민의 자유와 권리를 심각하게 침해할 때 더욱 큰 힘을 발휘해 왔다.

선관위가 이 따위로 잘못된 것을 알고 있으면서도 악법에 대한 개선 노력을 하지 않는다면, 우리가 나서서 그렇게 만들어야 할 권리와 의무가 국민에게는 있다.

선관위에 부여한 그 권력과 주권은 우리에게 있고, 우리가 준 것이다.
선관위의 기만적이고 무책임한 선거법 준수 강요는

우리가 그들에게 준 권한의 범위를 뛰어넘는 것이다.

집을 지키기 위해 키운 개가 주인을 물려고 할 때에, 우리는 개를 잡는다.
다행히도 복날이 얼마 안남았다.


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신기남의원의 법률자문 관련 글 : http://www.skn.or.kr/shin/column/board_content.asp?id=227&page=1

한명숙 전총리의 글 : http://www.happyhan.kr/tt/news/64
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