< 최연희 사건의 결론 >

그것이 옳건 그르건 사건은 결론이 났다.....................................고 할수가 없잖은가!!!

서울고법은, 최연희 의원의 성추행(? 판결에 의하면 이거 성추행인가 여부가 참으로 거시기 하다) 사건에 대해 벌금 500만원의 선고유예 판결을 내렸다. 사실상 최연희의 손을 들어준 것이다. 이로서 최연희는 계속 국회의원직을 유지할 수 있고, 게다가 선고유예이기 때문에 사실상의 무죄판결이나 다름 없다.

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나는 이번 재판이 '정치적'이라고 생각하지는 않는다. 돈도 잘 버시는 고등법원 고의영 판사께서 돈을 먹었다고도 생각하지 않는다. 내가 문제 삼고자 하는 것은 그 판결의 내용이다. 이것을 정치적으로 트집을 잡거나 반박하는 것은 자칫 사법부 전체에 대한 불신으로 이어질 수 있고, 사법부의 판결은 어디까지나 법적인 판단으로 이루어져야 한다고 생각하기 때문이다.

우선 이 사건에서 최연희에게 어떤 죄가 있는지 보자.

 

형법

제298조 (강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제300조 (미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.

제306조 (고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

형법상 강제추행에 대한 조문은 위의 3개 조문이다. 가운데 미수범의 처벌규정은 별개로 하자.

이 사건에서 쟁점이 된 것은 두 가지라고 할 수 있다.

1. 어느정도의 '폭행'이 있었느냐의 문제이다.
2. 친고죄에 있어서 고소의 정도와 내용 또는 고소의 취하에 관한 문제이다.


1. '폭행'의 존재, 강약 여부

재판부는 이번 사건에 대해서 "피고인이 당초부터 가해의사를 가졌다고 보기 어렵고 사건 내용도 신체를 손으로 움켜쥔 것으로 폭행이나 협박이 심한 정도가 아니었다"고 밝히고 있다.
그렇다면, 어느정도의 폭행이 있어야 강제추행이 인정될 것인가?
즉, 강제추행이 되려면 어느정도의 '심한' 폭행이 있어야 하는가에 대해 생각해 보지 않을 수 없다.

우리나라 대법원은 이에 대해 엄청나게 많은 판례를 가지고 있다. 대법원판례를 보면,

"강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.(대판 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등)"

"상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다"(대판 2007.1.25. 선고 2006도5979 판결)

일견 달라보이는 두 판례이지만, 사실 따져보면 그 실체적인 내용에서는 같다고 할 수 있다.
즉, 폭행이라고 한다면, 그 전후 사정과 피해자와의 관계 등 여러가지를 따져서 종합적으로 판단할 것이며, 이에 대해서 단순히 폭행에 있어서의 힘의 강약을 판단하는 것은 무의미하다는 것이다.

재미있는 것은 위의 2001도2417 판결의 내용인데, 이 내용중에 재미있는 부분을 보면 다음과 같다.

"피고인은 피고인의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀이다.) 및 홍영숙과 노래를 부르며 놀던 중 홍영숙이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 앞서 설시한 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우이며, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다."

이거 뭐 그냥 음란 소설 같지만, 어쩌면 이렇게 똑같을 수가 있을까?

즉, 대법원의 판단은,

'순간적 행동이라면 이에 대한 항거가 가능하지만 그것 역시 폭행으로 볼 수 있다"는 점과,
'사장의 남편이라는 지위에 있기 때문에 항거가 불가능할 수도 있다는 정황'
(식당 주인의 권력이 이럴진대, 국회의원이야....)
'이런 짓은 일반적으로 강제추행이라고 인정된다는 점'
'앞뒤 사정을 볼 때 이건 확실히 고의 행위라는 것'

이다. 결국, 이번 최연희 사건에서는 이러한 대법원의 기존 판례를 무시한 점이 없지 않은가 하는 의문이 있다. 최연희 사건에 대해 이미 밝혀진 바에 따르면 이러한 고의성과 폭행성을 인정할 수 없다거나 그 대소강약을 따지는 재판부의 태도는 이해하기 어렵다.


2. 고소의 취하여부

이번 사건에서 의문점은, 왜 그 여지가는 고소를 취하하는 듯한 의사표시를 했는가 하는 점이었다.
"피해자가 용서한다는 의사를 표시한 이상 친고죄의 처벌조건이 약화 혹은 소멸된 것으로 보인다"라고 하는 것으로 보아, 피해자인 여기자는 왜 한 밑천 두둑히 벌 수 있는 기회를 이렇게 날려버렸....쿨럭.. 이건 아니고,

친고죄에서의 고소는 요식행위이다. 즉, 고소는 소추·처벌을 요구하는 적극적 의사표시이어야 하며, 단순한 범죄피해신고 또는 전말서의 제출 등은 고소가 아니다. 형사소송법에 의하면, 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고, 이를 접수한 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 한다.(제237조) 고소를 하는 자는 범죄사실을 검사 또는 사법경찰관에게 알린다는 명확한 인식과 함께 그 처벌을 구한다는 의사표시를 하여 고소하여야 한다.(조서의 작성은 일종의 형식상 그 증명의 보존에 불과하기 때문에 요건이라고 할 수는 없을 것이다)

그렇다면 고소의 취하는 어떠한가?

형사소송법 제239조는 고소의 취소에 대해서도 이를 준용한다고 하고 있다. 따라서 고소의 취하 역시 고소의 방식과 같다.  다시 말하면, 자신이 고소한 사건에 대하여 고소를 하지 아니한다는 의사를 명확하게 인지하고 있고, 이러한 고소의 취하가 당해 피의자의 처벌을 불가능하게 하는 요건임을 인지하고 이를 검사 또는 사법경찰관에게 전달하여야 한다. 또한 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 한다.

그런데, 용서는 없다. 용서는 고소 취하의 요건이 아니라는 것이다. 고소는 당해 범죄의 처벌 요건인 고소를 취하한다는 의사표시만으로 족하며 피해자 또는 고소인이 피고소인을 용서한다는 의사표시 등을 할 필요는 없다는 것을 말한다. 이러한 고소 취소에 대한 판단 역시 그 피해자 또는 고소인이 피고소인을 용서했는가의 여부로 판단할 것은 아니라는 것이다.

그럼에도 불구하고 재판부가 피해자가 용서한다는 의사표시가 있다는 이유로 친고죄의 공소요건인 고소 여부를 판단한 것은 잘못된 것이라고 본다.


또한, 고소라는 처벌조건이 약화 혹은 소멸되었다고 하는 표현은 도저히 이해할 수 없는 부분이다.

한개의 범죄사실에 대하여 일부의 고소 또는 약화된 고소라는 것이 개념적으로 존재할 수 있는가의 문제이다. 사과를 100개 훔친 피의자에 대하여 사과 30개 절도로만 고소할 수 있을까? 생각건대 사과를 100개 훔치고 가게를 부숴 버렸다면, 절도죄와 재물손괴죄로 나뉘어 수개의 범죄에 대해서는 각각의 고소가 있을 수 있다고 보여지나, 동일한 1개의 범죄에 대하여 이를 분리하여 고소한다고 하게 될 경우, 30개의 절도죄가 인정된 뒤 나머지 70개 사과의 절도에 대해 다시 고소할 수 있게 함으로서 형법상 일사부재리의 원칙에 대한 심각한 위협이라고 할 것이다. 이런 면에서 고소의 분리 또는 약화는 있을 수 없다.

그럼에도 재판부는 "약화"라는 용어를 사용한다는 것은 이해할 수 없다.

만약 이와 같은 용서의 의사표시가 고소의 약화가 아닌 소멸이라고 본다면, 재판부는 '공소권 없음'의 결론을 내려야 한다. 그러나 재판부는 '선고유예'의 판결을 내림으로서 이것이 명백하게 고소의 취소는 아니라고 해버리는 모순을 낳은 것이다.



즉,


이번 판결은, 친고죄에 있어서의 고소의 의미와 방식, 그리고 고소의 불가분성을 오해한 재판부의 오류라고 생각된다.

대법원에서 현명한 판결이 이루어지길 기대한다.