위의 사진은 PUMA의 광고사진이다.

푸마의 신발을 신고, 푸마의 가방을 가지고, 남자 앞에 도발적으로 무릎을 꿇은 모습. 여자의 허벅지에는 의미심장한 액체(?)가 떨어져 있다.

언젠가부터 수단으로서의 sex가 일상적인 모습으로 자리잡고 있다.
광고의 수단으로서, 입막음(?)의 수단으로서, 화합의 수단으로서, 또는 격려라는 어처구니 없는 수단으로서 강도는 약할지 모르나 수단으로서의 sexuality.

최근 서울 고법은 성희롱의 혐의로 해고된 자의 해고가 부당하다는 판결을 내렸다. 판결의 결론에 대해서는 가타부타 말이 많은 것은 역시나 예상했던 대로인데, 이에 대해 새로운 성희롱 개념의 정립이 요구되는 것 역시 사실이다.

< 서울 고법, 성희롱에 의한 해고는 가혹하다 >
< 격려의 의미로서의 행위는 성희롱이 아니다 >

위의 판결은 지금 인터넷이나 여성단체들에게 계속해서 집단적인 린치를 당하고 있을 정도로 논란이 되고 있다. 성희롱에 대해 더 이상 관대하지 않은 사회 분위기에 역행한다는 의미에서인데, 그 이면에 숨겨진 성희롱의 법리적 문제점에 대해 좀 더 많은 연구가 필요하지 않을까 하는 생각이다.


우리나라 형법은 '행위론'을 기초로 하고 있다. 즉, 범죄란, 인간의 행위로서 판단되어야 하며, 인간의 행위라고 인정될 수 없는 현상에 대해서 이를 범죄화 하여 처벌할 수는 없다는 의미로 받아들여진다.
여기서 행위란, 행위자=범죄자의 여부에 따라 결정되며 타인의 행위로 또는 본인의행위가 아닌 현상으로 처벌되어서는 안된다는 의미를 담고 있다.

성희롱이 아닌 성폭력의 경우 행위자의 폭력적 행위와 이를 이용한 성적 만족감의 충족을 위한 행위라는 행위의 발현형태를 중시하고 이에 따라 그 가벌성을 정하는 범죄유형을 말한다. 그런데, 성희롱의 경우에는 이와 다른 양상을 가진다.

어떤 의미에서는 성희롱이 불법적인 행위 또는 비난 받아야 할 행위임에는 확실하지만, 범죄는 아닌 이유가 여기에 있다.

성희롱(性戱弄, sexual harassment)이란, "직장 등(실질적으로 공간적, 장소적 의미는 희석되는 것이 일반적이다. 다만, 직장내 성희롱 등이 더 많은 비난 가능성을 가지는 것은 사실이다)에서 상대방 의사에 반하는 성과 관련된 언동으로 불쾌하고 굴욕적인 느낌을 갖게 하거나 고용상의 불이익 등 유무형의 피해를 주는 행위"를 말한다. 직장등 제한된 상황에서는 이를 통한 고용상의 불이익 등이 고려되는 것이 사실이나, 일반적으로는 '상대방의 의사에 반하는 성적 욕구 충족행위 또는 성적 요구사항의 표현을 통한 상대방의 성적 수치심 유발"을 성희롱의 주요 개념으로 볼 수 있다.

성희롱이 범죄로서 인정받을 수 없는 가장 큰 이유는(이건 어디까지나 개인적 견해이다), 그것이 "본인의 행위"에 머물러 있지 아니하고 상대방의 적응유형에 따라 범죄 또는 비난 가능성을 결정할 수 있게 되기 때문이다.
즉, 본인의 행위가 상대방에게 성적 수치심을 유발할 수 있는 행위라고 하더라도, 그것을 통하여 상대방이 성적 수치심을 느꼈다면(즉, 상대방의 내면에 일정한 수준의 동요가 있는 경우에 한하여) 이는 성희롱이 되고, 그렇지 않다면 성희롱이 아니다.

달리 말하면 동일한 행위가 존재한다고 해도, 이를 좋은 의미로 받아들인다면 이는 성희롱이 아니게 된다. 좀 더 악의적인 예를 들자면,

장동건이 엉덩이를 만지면 고마울지 모르지만, 지상렬이 만지면 성희롱이다.


이번 성희롱 판결의 의미 역시 이러한 관점에서 판단된 것이 아닌가 한다. 위의 링크 중 아래의 기사에서 보는 바와 같이 동일한 행위에 대하여 일부의 여성은 격려의 의미로 이를 받아들이고, 일부의 여성은 이를 성희롱으로 받아들였다면, 이는 성희롱이면서 성희롱이 아닌 행위라고 밖에 할 수 없다.

성희롱이라고 판단될 수 있는 행위에 대하여 인사상, 경제적 기타 이와 유사한 불이익을 준다고 한다면 그러한 행위가 일반적으로 또는 정형적으로 어떠한 행위가 된다고 하는 판단이 필요하다. 그러나 어떠한 동일 행위가 상대방에 따라 또는 받아들이는 피행위자에 따라 의미가 달라지고 행위 유형이 달라진다면 실질적으로는 형벌이나 다름 없는 행위에 따른 처벌 또는 불이익의 부과는 어렵지 않을까 한다.
이번 판결 역시 이러한 관점에서 본다면 그리 비난 받을 만한 판결은 아니며 단지 성희롱의 애매한 행위유형의 해석에 실패한 사법부의 한계가 아닐까 하는 생각이 든다.

비록 그 행위가 성희롱이라고 판단될 여지가 있고 이에 따라 행위자의 비난가능성은 있는 것이 사실이지만, 또한 이러한 행위가 반사회성을 가지고 있다는 것 역시 사실이지만, 이로인한 불이익의 부과는 좀 더 공정한 기준에서 납득할 수 있는 기준을 제시해야 한다는 원칙에 착안한다면 이해하지 못할 판결은 아닌 것도 같다.

성희롱은 현재 상태로는 한참 동안 범죄로서는 인정받지 못할 가능성이 높다.
이번 판결의 정확한 의미가 제대로 전달되기는 쉽지 않겠지만, 직장내건, 아니면 일반 공공장소에서건 이루어지는 성희롱의 법적 처리가 정확하게 이루어질 수 있기를 기대해 본다.

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