간통죄, 아직도 그대로네?

검찰청이 발행한 2006년의 범죄백서 56페이지에 의하면, 2005년에 발생한 간통사건은 모두 57건. 검거된 범죄자 수는 74명이다. 이 중에서 남자는 38명, 여자는36명. 다른 범죄와 달리 거의 남녀의 비율은 1:1에 가깝다.

간통죄는 형법 제241조에서 규정하고 있는 범죄이며, 다른 특별형법에서는 규정하고 있지 아니하다.

제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

최근 한 판사가 다시 간통죄의 위헌여부에 대한 판단을 헌법재판소에 넘겼다.(참고로, 이 기사에서 현직 판사가 이에 대해 문제제기를 했다고는 듯이 제목에 써 놓았는데, 위헌 심판은 항상 현직 판사가 제청해야 한다.) 이번이 총 4번째로, 지금까지 3번(1990, 1993, 2001년)의 헌재 판단에서는 모두 이것이 합헌이라는 결정이 내려졌다.
하지만, 간통죄에 대한 헌법재판에서는 항상 반대의견이 존재해 왔다. 그만큼 논란이 있는 법률이라는 뜻이 된다. 간통죄의 합헌성에 대한 헌재의 의견을 보자.

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다.(2001. 10. 25.  2000헌바60 전원재판부)

간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.(상동)

간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다.
(상동)

최근의 판례에서 표현된 합헌의견만을 나열했지만, 이전의 판례에서도 거의 동일한 내용으로 판시하고 있다.

이에 반하여 헌재의 소수의견인 반대의견(위헌의견)을 보면 다음과 같다.

간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고 따라서 그 위헌여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분하다. 유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며, 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 되는데 이것은 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성(性)적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌규정이다.(2001.10.25, 2000헌바60, 권성 재판관 반대의견)

간통행위에 대해 형사처벌을 하는 것 자체가 합헌성이 없는 것이 아니라 징역형 이외 달리 선택의 여지를 없게 한 응보적 대응의 형벌제도에 문제가 있다. 따라서 현행 형법 제241조에서 간통죄에 대해 징역형만을 둔 것은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다.(1990.09.10, 89헌마82, 한병체, 이시윤 재판관 반대의견)

간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙(중 침해의 최소성 및 법익의 균형성)에 위배되어 위헌이다.(1990.09.10, 89헌마82, 김양균 재판관 반대의견)

위헌심판 청구를 한 도진기 판사

이번에는 어떤 결론이 내려질까? 아마도 내 예상에는 기존의 판결과 같이 이번에도 합헌이라는 결론이 내려질 가능성이 60% 이상이라고 본다.
하지만, 헌재의 판단과는 별개로, 나는 이 간통죄 규정이 위헌이라고 생각한다. 아니, 위헌이냐 합헌이냐가 중요한 것보다, 이제 우리나라도 간통죄를 없애는 것이 추세에도 맞고 합리적이라고 생각된다.

간통죄는, 배우자 이외의 자와 성관계를 함으로서 성립한다. 간통죄는 선량한 성도덕과 일부일처제도의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장을 위하여 존재한다고 헌재의 다수의견은 밝히고 있다. 그러나 과연 간통죄가 그러한 기능을 수행하는데 적합한 제도인지는 정확하게 살펴보아야 한다.



간통을 처벌하는 것은 남녀가 일부일처제의 전통을 확립한 이후로부터 발생하여 왔다. 부부중 일방의 성적인 성실의무 위반에 대한 제재는 어느 시대에나 있어왔으며 이것이 근대 형법에서 형사법상의 범죄로서 규정된 것이다. 정당하게 성립된 부부에게 있어서 결혼당사자 아닌 제3자와 성관계를 가지게 되는 경우 상대 배우자의 복수심 또는 질투 등으로 인하여 가정불화가 발생할 수 있고, 심지어는 혼외 자녀의 문제로 발전할 수 있다. 이로 인하여 간통자의 가정은 파탄에 이르게 될 것이며 이것이 바로 간통을 형벌로서 처벌하여야 하는 이유라고 할 수 있다.

즉, 간통을 형벌로서 처벌하는 것은,

가. 일부일처, 부부친자 중심의 가족제도의 보호
나. 순수한 혈통의 보전
다. 우리나라의 전통적 성도덕 내지 성적 성실의무 즉, 정절 내지 정조의 보호를 목적으로 한다.

하지만, 과연 간통죄가 그러한 역할을 훌륭하게 수행하고 있을까에 관한 문제에서는 의문을 갖지 않을 수 없다.

먼저, 가족제도를 보호한다는 점에서 보면,

현행 형법에 의하면 간통죄는 친고죄로 되어 있다. 즉 간통을 한 자의 배우자가 고소를 하여야만 그 죄를 논할 수 있으며 이 경우에는 상간자 두명을 모두 고소하여야 한다(경우에 따라서는 3명 -_-;;;). 그리고 이러한 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에라야 가능하기 때문에(형사소송법 제229조 제1항) 고소권을 발동하는 경우 기존의 가정은 종국적으로 파경을 맞이할 수밖에 없다(중간에 이혼소송이 취하되는 경우 공소권없음의 판결을 내리게 된다). 또 설사 고소가 취하되더라도, 부부가 고소를 통해 범죄자와 피해자로 맞닥드린 이상 다시 정상적인 붑관계의 회복은 거의 기대하기 힘들다. 따라서 이렇게 본다면 간통을 처벌한다는 것은 결국 가족의 해체를 의미한다. 따라서 가족제도의 보호라고 하는 간통죄 처벌의 기능은 없는 것이나 다름없다.

또 순수한 혈통의 보전이라고 하는 기능에 대해서 보면 이 또한 과연 그 기능이 적합한지 의문이다.

이에 대해서는 김양균 재판관의 반대의견을 인용하는 것이 좋을 듯하다.

유부녀의 경우 여러 남성과 정사를 갖게 되면 잉태한 태아의 부(父)가 누구인지 가리기 어렵게 되어 혈통의 순수성이 침해될 수 있다는 것을 쉽게 인정할 수 있으나 유부남의 경우에는 이 이론으로는 설명이 어렵다. 유부남이 유부녀와 정사를 가진 경우에는 상대방유부녀의 부(夫)의 혈통의 순수성을 침해한 공범으로 설명될 수 있을 것이나 유부남이 미혼의 여자와 정사를 가진 경우는 혈통의 순수성을 보호법익이라 하기 어렵기 때문이다. 그리고 법상 미혼상태에서의 사실상의 동거나 혹은 계약결혼 청산직후의 타 남녀와의 결혼도 혈통의 순수성 보전이 문제될 수 있으나 현행법상 처벌규정이 마련되어 있는 것은 아니다. 구 형법(일본의 구 형법)이나 자유중국 구 형법에서 처(妻)의 간통만을 처벌하는 규정을 두었던 것이라거나 프랑스나 이태리에서 처의 간통을 더 중벌하는 규정을 두었던 것은 다 유부녀의 간통이 혈통의 순수성을 침해할 위험이 크다고 봤기 때문인데, 오늘날은 그것이 남녀평등의 원칙에 위배되는 위헌규정으로서 더 존속할 수 없는 것은 더 말할 필요조차 없다.(1990.09.10, 89헌마82)

뿐만아니라, 현대 의학의 발달로 인하여 DNA검사를 통한 친혈관계의 확인이 가능한 마당에 이러한 전근대적인 순혈주의를 위한 형법이 존재해야 하는가도 의문이다.

게다가 이러한 간통의 처벌로 인하여 이미 출생한 혼외자에 대한 복지를 등한시 하게 되는 결과를 가져온다는 문제점도 있다. 죄는 누가 지었건, 이미 태어난 아이는 왜 그 때문에 고통받아야 하는지에 대해서는 누구도 언급이 없다. 이미 태어난 아이는 그 출생의 과정의 내용은 불문하고 행복해질 권리가 있다.

마지막으로 우리나라의 전통적인 성도덕이라고 하는 것에 대해서는... 솔직히 과연 그런 것을 오늘날 누가 지키냐는 자조섞인 발언도 가능한데, 좀 더 이성적으로 고려해 본다면 다음과 같은 판단이 가능하다.

우리의 전통적 성도덕이라는 것이 건전한 가족제도의 유지와 동일하다고 본다면, 앞서 본 바와 같이 간통죄를 처벌하는 것은 전혀 도움이 되지 않을 수 있다. 전통적인 성도덕이 부부간 1인과의 성생활의 확고한 유지라고 한다면, 아직 미혼인 자의 성도덕에 대해 침묵하고 있는 형법은 그 형평성이 맞지 않다. 전통적 성도덕은 미혼자의 순결 역시 기혼자의 순결에 못지 않게 중요시 하고 있기 때문이다.
여성에 대해서는 엄격한 성도덕을 중시하는 우리나라 전통적인 사상과 달리 남자에 대해서는 축첩, 정실과 후실 등 그다지 엄격하지 아니한 성도덕적 관점이 존재한다는 면에서는 전통적 성도덕의 보호라는 간통죄 유지 이론은 설득력이 없다고 할 것이다.


이상에서는 간통죄를 존치해야 한다는 주장에 대한 약간의 반론을 살펴보았다. 그렇다면 간통죄의 폐지를 위한 더 적극적인 생각을 해 보자.

우리 헌법은 사생활의 비밀을 국민의 기본권의 하나로서 보호하고 있다. 헌법 제17조에서 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다"고 규정하여 사생활 보호가 국가의 의무라고 하고 있다. 그런데 우리 형법은 지극히 사생활의 문제에 속하는 개인의 성생활에 대해서 이를 문제삼아 처벌하고 있다.

인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 그것이 윤리 도덕적으로 비난받을 만한 것이건 그렇지 않은 것이건 이는 국가건, 아니면 누구에게라도 들춰지지 않기를 바라는 것은 당연한 것이다. 따라서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.

사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한여야 한다. (이러한 주장을 헌재의 김양균 재판관은 사생활 비밀 우선의 원칙이라고 부르고 있다)

물론 사생활의 영역에 속하는 행위라고 할지라도 그 자유는 무한한 것은 아니며 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 제한될 수 있는 것이지만(헌법 제37조 제2항) 그 제한 및 그 위반에 대한 형벌이 헌법정신에 합당하려면 과잉금지의 원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 한다고 생각한다. 이러한 문제점의 한가운데 바로 간통죄가 있다.

간통죄는 그것이 보호하고자 하는 가치(이른바 보호법익)의보호를 넘어서 부당하게 이것이 남용될 우려가 많은 형벌조항이다. (김양균 재판관은 이에 대해 다음과 같은 예시를 들고 있다.다. "특정인을 정치적·사회적으로 매장하기 위한 함정 또는 재물을 갈취하기 위한 미인계(美人計)가 가능하며 어쩌다 우연히 실수를 저지른 부녀에 대한 폭력배 등의 계속적인 성적인 침해나 재물갈취 등 더 큰 해악이 발생될 수 있는 것이다. 또 경찰력이나 기타의 공권력이 불필요하게 남용될 소지도 있으며 예컨대 간통사범 단속을 빙자하여 접객업소를 임검 수색(臨檢 搜索)함과 같은 경우가 그것이라 할 것이며 이러한 정력과 비용은 강간이나 강조 등 흉악범의 검거에 전용되는 것이 바람직한 것이라고 할 수 있는 것이다") 일반적으로 이혼소송과 함께 진행되는 간통죄의 재판을 통해서 배우자는 더 많은 위자료를 받기 위하여 심리적, 형벌적 제재수단을 동원하여 심리적 협박을 가하는 것이 그것이다. 간통에 의한 이혼 소송을 진행하면서 간통죄에 대한 처벌을 근거로 하여 상대방에 대한 협박을 강화하는 결과를 낳고 이를 통해 금전적 이익을 취하고자 하는 부당한 결과를 낳게 된다는 것이다. 이혼소송이 성공적으로(?) 종료되는 경우 고소 취하는 거의 일반화된 절차로서 진행되고 그 결과 1심 재판에서 간통죄의 유죄 판결율은 겨우 6%에 불과하다는 사실이 이를 확증하고 있다.


또 일반적으로 여성계와 간통죄의 존치론에서 주장되는 바, 간통죄의 폐지로 인해 간통의 피해자인 부녀가 이혼의 어려움이 있다는 점에 대해서 보면, 전혀 그렇지 않다. 물론, 전혀 그렇지 않다.
간통죄의 존치 여부와는 관계없이 민법에서는 상대방의 부정( 不貞)을 이혼사유로 정하고 있다. 결국 이혼을 위해 형법상의 간통죄가 존재하여야 하느냐의 문제는 전혀 별개의 문제이라는 것이다. 간통죄가 폐지된다고 해서 이혼이 불가능하거나 어려워 지는 것은 아니다.

일반적으로 범죄를 비범죄화 하는 경우 그 범죄가 발생이 증가하게 된다는 우려가 있다. 이에 대해 보면 다음과 같다. 범죄가 비범죄화 되는 경우는 두 가지가 있다. 한 행위가 나쁜짓이 아닌 행위로서 인정되는 것이 하나이(국가원수에 대한 모독 등이 처벌되던 박정희 시대와 달리 우리는 매일 노무현을 욕하고 산다)고, 간통죄와 같이 여전히 그 행위가 나쁘고 불법적인 행위임에는 분명하지만, 그러한 행위에 대한 공권력의 행사가 부당하다는 반성에서 오는 비범죄화가 있다. 즉, 간통죄의 폐지로 인하여 간통이 무한히 발생된다는 것은 인간의 심리에 대한 바보같은 미신 때문이다.

나쁜 짓은 여전히 나쁜 짓으로서 비난을 받을 것이며 이로 인하여 간통죄가 증가하지는 않는다. 이는 간통죄를 폐지한 다른 나라에서도 정설로서 받아들여지고 있고, 현실적으로 그렇게 진행되고 있다.
오히려 이를 주장하는 사람이야말로 간통죄가 죄가 아닌 것으로 된다면 바로 간통을 하기 위해 팬티를 벗어버릴 사람들이다.  간통이 나쁜 짓이라는 것을 아는 사람이라면 간통죄의 존치 여부와는 관계없이 간통을 저지르지 않는다. 이것이 우리의 건전한 성도덕이다.


일본의 경우 1947년에 이미 간통죄를 폐지했고, 대부분의 공산주의 국가는 공산정권의 수립시에 이미 간통죄를 폐지하였다고 한다. 미국의 경우에도 연방 형법전에서는 간통을 찾아볼 수 없고 일부 주에서 이를 처벌하고 ㅇㅆ으나, 미국의 간통관련 처벌을 보면, 상대 배우자의 거주지에서 간통을 하는 경우 상대 배우자가 전혀 그 출입을 허용하지 않거나 허용하지 않을 것이라는 확신 하에 주거침입의 일종으로 처벌하고 있다.

아직 우리에겐 간통을 처벌하는 것이 옳으며 이를 처벌하는 것은 시기적으로 이르기 때문에 더 기다려야 한다는 주장도 있다. 이에 대해 일본의 1947년 폐지 당시 한 일본 학자의 주장은 우리에게 시사하는 바가 크다.

"법은 항상 일반화된 대중의 법감정에 충실해야만 하는 것은 아니다. 필요에 따라서는 일반 대중의 범감정과 상식을 앞서 선도할 의무도 법은 가지고 있다"



아마도 이번 헌재 역시 간통을 그냥 내버려둘 가능성이 있다.

하지만, 나는 간통죄는 폐지되어야 한다고 생각한다.