시위와 폭력에 관한 짧은 역학관계

오늘 신문에 약간 흥미로운 기사가 실렸다.
기사의 제목을 보면 마치 촛불정국에서 발생한 사건 같이 보이지만, 사실은 단순 폭행 사건에 대한 경찰의 불법 연행과 이에 대항하는 과정에서 발생한 사건에 대한 내용이다.

사실, 이러한 내용이 법조계에서는 별다른 내용은 아니다. 이와 관련한 법조문을 보면,

형법
제145조 (도주, 집합명령위반) ①법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.
②전항의 구금된 자가 천재, 사변 기타 법령에 의하여 잠시해금된 경우에 정당한 이유없이 그 집합명령에 위반한 때에도 전항의 형과 같다.


형사소송법
제200조의3 (긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.
1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때
2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때
②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.
④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

헌법
제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

다른 규정들도 관련된 것이 있긴 하나, 넘어가도 될 사항이니 넘어가기로 하자.

형법에서는 단순도주를 처벌하고 있으되, 1년이라는 비교적 짧은 징역형을 정하고 있다. 이렇게 짧은 기간을 정한 이유는, 그 도주행위가 어떤 측면에서는 인간의 당연한 본능이기 때문이다. 체포, 구금이라는 행위는 당연히 국민의 기본권인 신체의 자유 뿐만 아니라 거주·이전의 자유를 제한하는 조치이며, 이러한 자유의 제한에 대하여 대응하는 것은 인간의 기본적인 속성이라는 점이다. 체포된 자가, 도망가고 싶어하는 것은 상대적으로 비난할 수 있는 여지가 적기 때문에, 이렇게 약한 처벌을 하는 것이다. 물론, 그 과정에서 상당한 폭력이나 상해행위가 있다면 별론이겠으나, 단순하게 도주만을 하는 상황에서는 이를 처벌할 만한 여지는 크지 않기 때문이다.

여기서 우리가 주목할 내용은 그것이 "법률에 의하여" 이루어졌음을 요하는 것이다. 위의 인용된 헌법 제37조(국민의 권리와 자유를 제한하는 근거규정이 되는 조문으로 헌법학에서 매우 중요하게 다루어진다. 알고 있으면 매우 도움이 된다)제2항에서 밝히고 있는 바와 같이, 신체의 자유는 헌법 제12조에 규정된 국민의 기본권으로서 이를 제한하기 위해서는 법률의 규정에 의하여야 한다. 물론, 그 법률은 당연히 헌법에 반하여서는 안되는데, 그 판단 기준이 되는 것이 '자유와 권리의 본질적인 내용'을 침해하는가 여부가 된다.

이러한 이유 때문에 형법에서도 체포와 구금이 '법률에 의하여' 정당하게 이루어졌음을 전제로 그 단순한 도주를 처벌하고 있는 것이다.
그렇다면,

만약 그 체포, 구금 행위가 불법적으로 이루어졌다면 어떻게 될까?
이 경우 단순 도주죄의 구성요건인 '법률에 의하여'이라는 부분이 조각(阻却 - 물리치거나 방해한다는 뜻으로서, 해당하지 않는다는 것으로 흔히 해석된다)된다. 다라서 이 경우에 다른 모든 해우이적 구성요건이 충족된다고 해도(체포 또는 구금 행위가 있고, 이에 대항하여 도주한다고 해도) 형법학에서는 이를 '구성요건해당성이 없다'고 하고 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

하지만, 여전히 위 사건에 대해서는 문제가 되는 것이, 도주에 대해서 이렇게 구성요건 해당성이 없다고 할것인데, 그 사람(피의자)의 폭력행위를 왜 처벌하지 않는가의 문제는 남게 된다. (어쩌면 위 사건의 경우 도주는 발생하지 않은 것이니 뭐 위의 문제는 깊이 따질 것도 없다)

솜털이 보송한 이 초등학생은 3년 이상의 죄를 범했을까?

앞서 살펴본 바와 같이, 체포와 구금은 법률에 의하여 행하여 져야 한다. 법률은 그에 대하여 체포 구금의 경우 법률에 의하여 법관이 발부하는 영장을 가지고 하도록 되어있으며 이는 극히 일부의 예외를 제외하고는 반드시 지켜져야 한다. 그러한 예외중의 하나가 바로 위 형사소송법에서 보는 바와 같이 긴급체포의 경우다. 요즘 촛불시위 등과 관련하여 강제구인되는 대부분의 연행 사태는 위의 형사소송법을 근거로 이루어지고 있다.

형사소송법은 긴급체포의 경우에 대하여 피의가의 도주우려나 증거인멸 등 법관의 영장을 기다렸다가는 피의자를 체포하거나 처벌하는 것이 사실상 불가능하게 되는 때로 한정하고 있다. 이러한 형사소송법의 태도는 이론없이 받아들일 수 있는 것이다. 하지만, 형사소송법은 이에 대하여 추가적으로 몇가지 요건을 더 요구하고 있다.
먼저, 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년이상의 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 사유가 있는 때, 그리고 피의자를 우연히 발견한 경우 등 영장을 발부받을 수 잇는 시간적 여유가 없는 때가 바로 그것이다.

첫번째 조건은, 피의자가 심각한 사회의 위해를 가할 수있는 자이거나, 이미 그러한 행위를 한 자이어야 한다는 것을 말한다. 단순히 가벼운 죄질의 범죄까지 모두 긴급체포를 하는 경우 국민의 자유가 침해될 수 있기 때문이다. 작은 죄라도 긴급체포를 하는 것이 사회의 안녕을 위하여 필요하다는 의견도 있을 수 있으나, 이러한 사태의 판단기준이 "의심할만한 상당한 사유"라고 하고 있기 때문에 의심된다는 자의적인 판단으로 이 긴급체포를 남발할 수 없도록 하기 위한 형사소송법의 안전장치라는 점을 고려한다면 의심의 여지 없이 받아들일 수 있는 내용이라 하겠다.
두번째 조건은 이른바 '긴급을 요한다'의 판단기준이다. 긴급하게 체포해야 하는 경우 그 '긴급'이 어느 정도, 그리고 어떤 내용의 긴급이어야 하는가에 관한 문제이다. 형사소송법은 긴급의 문제를 '영장을 받을만한 시간적 여유가 없을 때'로 한정하고 있다. 즉, 그 판단 기준에 대해서도 엄격한 제한을 두고 있다. 또 한가지의 제한은, 이 두가지 조건이 모두 충족되어야 한다는 것이다. 한가지로서는 부족하고, 두 조건 모두가 충족되어야지만 긴급체포를 할 수 있다는 것. 이러한 제한장치들을 통해서 형사소송법은 국민의 신체의 자유, 거주, 이전의 자유를 제한하는 것을 법으로서 엄격히 한정하고 국민의 권리와 자유를 지키기 위한 안전장치로 작동한다.

긴급체포의 요건이 이럴진데, 그렇다면, 긴급체포를 당할 때 이러한 요건이 충족되지 않는다면 어떻게 될까. 결과는 뻔하다. 그것이 바로 불법 체표와 구금이 되는 것이다. 불법적인 체포와 구금은, 형법에서 말하는 감금죄, 체포죄의 내용을 구성할 수 있다.

제276조 (체포, 감금, 존속체포, 존속감금) ①사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제124조 (불법체포, 불법감금) ①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②전항의 미수범은 처벌한다.

공무원이 이런 행위를 한 경우(경찰을 포함하여) 위의 제124조에서 보는 바와 같이 더 중하게 처벌한다. 
그렇다면, 불법체포, 감금을 당한 경우에 어떻게 구제받을 수 있는가의 분제가 발생한다. 위의 기사에서 나온 사례에 직접 연결되는 것으로, 이러한 불법적 행위에 대한 방어수단이 무엇이 있는가에 관한 문제이다. 

민법에서는 범죄행위로 인하여 또는 범죄는 아닐지라도 불법행위를 당한 경우 이에 대한 손해 배상을 할 수 있도록 하고 있다. 민법상 손해배상의 가장 기본적인 형태는 원상복구이나, 대부분의 경우 원상복구가 불가능한 경우가 많아(불법 체포와 감금도 마찬가지다) 거의 100%정도는 금전으로 이를 배상하도록 하고 있다.^[각주:1] 그렇지만, 금전 배상의 경우 원상복구가 불가능하고 회복하기 어려운 손해가 이미 발생했다면 어절 수없는 것 아니겠는가? 이럴 경우 해결의 문제는 쉽지 않다. 따라서 법률에서는 이런 손해가 발생하기 이전에 미리 이를 예방할 수 있는 길을 열어두고 있다. 손해 발생 이전에 미리 피해자가(또는 피해자가 될 수 있는 자가) 취할 수 있는 예방행위에 대하여도 형법은 몇가지를 나열하고 있다.

제20조 (정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

제21조 (정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

제22조 (긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

제23조 (자구행위) ①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

이러한 행위들을 "위법성 조각사유"라고 한다. 이는, 구성요건에 해당하는 행위를 한 사람들이지만, 그 행위가 불법을 피하기 위하여서이거나, 심각한 피해를 예방하기 위해서 어쩔 수 없이 한 행위임이 인정되기 때문에 위법한

얼마전 긴급체포되었던 고대녀

행위로 보지 않는다는 것을 의미한다.

위의 사례에서 적용된 규정은 제21조의 정당방위로, 위법한 체포 행위에 대해서 신체의 구속이라고 하는 부당한 침해를 방위하기 위하여 행한 다소간의 폭력의 행사는 그 처벌이 면제되게 된다. 그 사람의 행위가 비록 폭행죄에 해당하는 행위이지만, 불법적인 체포에 의한 상황을 방어하기 위해서는 다소간의 폭력의 행사는 불가피할 것이므로 이는 무죄라는 것이다. 물론, 이에 대해서 지나친 폭력으로 오히려 문제가 되는 경우에는 제2항에 따라 처벌이 전혀 안되는 것은 아니지만, 그 정도가 적당한 경우에는 이는 무죄라는 것이다.


정당방위에 대한 이 간단한 판례, 너무나 당연한 이 판결이 뭐 그리 새로운 내용도 아닌 이 판결이 오늘따라 눈에들어온 것은, 최근의 촛불정국과 관련하여 경찰이 그리고 그 경찰의 불법적인 체포, 구금행위에 의하여 피해받는 시민들에게 보내는 법원의 소장파 법관들의 메세지가 아닐까 싶어서이다. 어쩌면, 당연한 판결을 한 법관이 아닌, 기사를 써내려간 기자의 선물이 아닐까 하는 느낌에서도. 어쩌면, 너무나 당연한 이 사실이 주는 안도감이랄까.

정당한 권리의 행사를 위하여 부당한 힘에 대항하는 최소한의 불가피한 폭력은, 우리 사회 전체의 질서와 정의를 위해 안타깝게도 반드시 필요할지 모른다. 물론, 목적이 수단을 정당화 한다는 비열한 논법으로 비하되어 공격받게될지 모르는 불운한 운명을 타고난 원칙이지만, 우리에게 있어서 작은 정의를 살리기 위한, 그리고 나 스스로 나를 지킬 수 있도록 해 주는 큰 권리이다.

촛불집회건, 그것이 불법시위건 경찰의 폭력에 대항하는 우리 사회의 정의의 아주 작은 안전장치라도 좋으니 이러한 법원의 판단이 계속되어졌으면 한다.

마지막으로 몇가지 조문을 보자.

제22조 (벌칙) ①제3조제1항(누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다.) 또는 제2항(누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 집회 또는 시위의 주최자나 질서유지인의 이 법의 규정에 따른 임무 수행을 방해하여서는 아니 된다.)을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조제1항 또는 제2항을 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다.
②제5조제1항(헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위 또는 집단적인 폭행, 협박, 손괴(손괴), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위) 또는 제6조제1항(집회의 신고-미신고집회)을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
③제5조제2항(제1항에 따라 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 선전하거나 선동) 또는 제16조제4항(총포, 폭발물, 도검(도검), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(기구)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위, 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위, 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위)을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.
④그 사실을 알면서 제5조제1항을 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

제23조 (벌칙) 제10조(옥외시위 금지 시간) 본문 또는 제11조(옥외시위 금지장소)를 위반한 자, 제12조에 따른 금지(교통을 위한 시위 금지사항)를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금
2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료
3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료

제24조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
1. 제4조에 따라 주최자 또는 질서유지인이 참가를 배제했는데도 그 집회 또는 시위에 참가한 사람
2. 제6조제1항에 따른 신고를 거짓으로 하고 집회 또는 시위를 개최한 사람
3. 제13조에 따라 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 자
4. 제14조제2항에 따른 명령을 위반하거나 필요한 조치를 거부·방해한 자
5. 제16조제5항, 제17조제2항, 제18조제2항 또는 제20조제2항을 위반한 자

위의 법률은 집회 및 시위에 관한 법률, 일명 집시법의 내용이다. 집시법에서 법원의 영장없이 긴급체포를 할 수 있는 경우는 다음과 같다.

폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란한 자

폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 집회 또는 시위의 주최자나 질서유지인의 집시법의 규정에 따른 임무 수행을 방해한 자

이러한 행위를 한 자들은 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하기 때문에 영장없이 긴급체포가 가능하다.

그런데,


이러한 법을

군인·검사 또는 경찰관이 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다.

지금 경찰의 행위에 대해 묻고 싶다.

1. 형사소송과 관련된 법률에서는 형법상 범죄의 경우 형사소송과 민사소송을 동시에 진행해야 하는 문제점을 해결하기 위하여 이른바 '형사배상명령'이라는 제도를 두고 불법행위에 대하여 직접 피의자로 하여금 피해자에게 그 손해를 배상하도록 하고 있다(소송촉진 등에 관한 특례법). [본문으로]