구성요건론

이번 형법 수업은 빡씨기가 아주 그냥 서울역에 그지 없을 정도 -_-
아직 한번도 수업을 하지 않은 수업인데도, 빡씨다 -_-

교수님이 원하시는 것은 구성요건의 새로운 개념 정립 -_-
왜!
몇 백년 동안 난다긴다하는 형법학자들이 다 차려놓은 밥그릇을 엎어먹으려 한다는 것이냐 -_-++

아무튼, 나도 학점은 받아야겠기에,

써봤다. 말도 안되는 구성요건론.

 

構成要件論

- 구성요건의 기능과 목적 -

김 형 준

1. 서

구성요건이란 법률상 금지 또는 명령되는 행위를 기술해 놓은 것을 말한다. 일반적으로는 형법상 범죄를 구성하는 요건을 말하지만, 형법 이외의 법학에서도 구성요건이라는 용어가 사용되기도 한다. 일반법학에서는 법률효과의 전제가 되는 요건들을 총칭하는 개념인데, 민법상으로는 법률행위의 효과가 발생하기 위한 법률요건을 의미한다.

구성요건이라는 용어는 독일에서 처음 사용된 것으로, 중세 이탈리아의 규문절차에서 ‘증명된 범죄사실’을 가리키는 ‘corpus delict’라는 말을 독일의 법학자 클라인이 ‘Tatbestand’라고 번역한 것을 역시 독일의 법학자인 E. 벨링(Beling)이 형법상의 범죄론의 체계화에 도입함으로써 형법학의 용어로 일반화된 것이며, 일본 학자들이 구성요건이라 번역한 것을 한국 형법학에서 그대로 도입해 사용하고 있다. 형법상 구성요건이라는 용어의 개념은 학자에 따라 다의적이지만, 일반적으로 형벌법규에 규정된 위법행위의 유형을 의미한다.

구성요건 행위자의 행위를 처벌하기 위하여 그 행위가 형법 기타 금지규범에서 유형적으로 정립한 범죄행위와의 동일성을 인정하기 위한 규범적 기준이 된다. 즉, 구성요건은 형법이 예상하고 있는 범죄유형의 구체적인 발현을 규범과 연결시키는 것이며, 그 동일성을 바탕으로 형법에 따른 처벌 가능성의 근거가 된다. 범죄는 구성요건에 해당하면 일응 그 처벌(비난) 가능성을 인정할 수 있으며, 그 이후 어떻게, 얼마나 처벌할 것인가가 결정된다. 그러나 행위 이후의 처벌 가능성은 구성요건과 분리되는 것은 아니며 이 처벌 역시 형법의 목적 실현을 위한 구성요건의 일부로 볼 수도 있을 것이다.

사전상의 구성요건은 구성과 요건이라는 단어로 분리되면 구성은 “몇 가지 부분이나 요소들을 모아서 일정한 전체를 짜 이룸. 또는 그 이룬 결과”를 말하며 요건은 “필요한 조건”이라고 해석된다. 즉, 구성요건이라는 단어는 일정한 전체 또는 그 이룬 결과를 형성하는데 필요한 몇 가지의 필요한 조건이라고 해석할 수 있다. 이를 법학에 적용한다면, 일정한 법률적 효과를 발생시키기 위하여 필요한 몇 가지의 조건이라고 할 수 있다.

형법에서 의미하는 구성요건의 개념을 정립하기 위해서는 앞에서 설명한 “일정한 법률적 효과”를 어떤 것으로 할 것인가를 우선 살펴보아야 할 것이다. 형법에서의 법률적 효과를 어떤 것으로 규정하는가에 따라 그것을 발생시키기 위한 조건의 범위가 달라질 수 있기 때문이다. 형법에서 의미하는 일정한 효과는 ① 범죄의 실현, ② 피해의 발생, ③ 형벌권의 발동, ④형벌권의 집행을 통한 형법상 질서의 보전 등을 이해할 수 있다 .즉, 형법의 구성요건은 형법이 궁극적으로 목적하는 것이 무엇인가에 따라 그 범위를 달리하여야 할 것이다. 이러한 형법이 실현하고자 하는 목적에 따른 구성요건의 범위와 그 내용에 따른 분류를 시간적 흐름에 따라 분류하면 대략 다음과 같이 분류할 수 있다. 형법의 일정한 법률상의 효과는, ➀ 범죄의 발생, ➁ 범죄의 종결, ➂ 형벌권이 발생, ➃ 형벌권의 집행 등으로 나누어 볼 수 있을 것이다. 여기에서는 각각의 법률상의 효과에 따른 구성요건의 내용과 범위에 관하여 살펴보고 구성요건의 분류와 기능에 관하여 생각해 보고자 한다.

2. 구성요건의 범위와 내용

1) 범죄의 발생과 구성요건

범죄의 발생은 먼저 범죄의사의 형성¹⁾, 범죄 발생상황의 도래, 범죄가 될 행위의 실행으로 이루어진다고 볼 수 있다.

범죄라 함은, 법규를 어기고 저지른 잘못을 말한다. 이른바 나쁜 행위라고 표현되는 반도덕적 행위와는 구별되는 개념으로 법률상 금지되어 있는 행위 또는 법률상 강제로 행하여햐 하는 행위를 하거나(금지) 하지 않는 것을 말한다. 이렇게 볼 경우 범죄의 범위는 매우 넓어지며 이른바 단순한 행정규범의 위반행위까지 포함하게 된다. 예컨대 옥외광고물등관리법 제12조에 의하여 옥외광고업에 종사하는 자는 일정한 교육을 받아야 하는데, 이를 위반하고 교육을 받지 않는 행위는 법률상 반드시 해야하는 일이지만, 이를 위반하였다고 해서 이를 범죄라고 하지 않으며 이 교육을 이수하지 아니한 자를 범죄자로 보지 않는다. 이러한 경우에는 단순한 행정규칙을 위반한 것으로 과태료가 부과될 뿐이다. 따라서 행정법령상의 금지된 행위를 위반하는 경우까지 범죄로 볼 것은 아니며, 이는 단순 법규 위반행위로서 다루어야 할 것이라고 본다. 다시 말해서 범죄란, 법규를 어기고 저지른 잘못 중에서 법률에 따른 형벌을 받아야 할 만큼 비난의 정도가 강한 행위를 말한다.

범죄의 발생에 따른 구성요건에서 범죄의사의 형성은, 범죄행위를 하는 행위자의 가장 기본적인 요건이라고 할 것이다. 범죄가 앞서 설명한 바와 같이 형벌을 받을 정도의 비난을 하기 위한 것이라고 한다면, 그런 잘못을 행하고자 하는 범죄자(행위자의 의사가 무엇보다 중요하기 때문이다. 따라서 우선 범죄를 행하고자 하는 행위자의 내면적 의사형성이 가장 우선적으로 고려되어야 할 것이다.²⁾

범죄발생상황의 도래는 위에서 형성된 내면적 의사를 외부로 표출하기 위한 외부적 요건을 말한다. 사람을 살해하고자 하는 자가(사람을 살해할 의사의 형성을 완료한 자)가 사람을 살해하려 하는 경우 사람을 만나지 못하거나, 사람을 살해할 수 있는 도구를 갖추는 것을 말한다. 행위자가 사람을 만나지 못하거나, 사람을 살해할 수 있는 능력(도구의 구비, 체력 등)을 갖추지 못할 경우에는 도무지 살인이라고 하는 범죄행위가 발생할 수 없기 때문이다. 이러한 상황은 외부적 요인인 경우도 있고(예컨대 사람을 만나게 되는 경우) 내부적 요인(살인을 하기 위한 칼의 구입 등)도 있다고 할 것이다. 사람을 살해하기 위한 외부적 요인을 범죄 발생의 구성요건으로 보기 위해서는 그러한 외부적 요인이 행위자의 의도에 의해 발생한 것인가를 살펴보아야 한다. 예컨대 일반적으로 도시에 생활하는 자연인이 사람을  만나 살해는 하는 경우 사람을 만나게 되는 상황을 막을 수 있는 근본적인 제한이 존재하지 않으며, 이를 행위자 또는 피해자의 잘못으로 돌릴 수 없기 때문이다.

범죄가 될 행위의 실행은 행위자가 앞서 의도된 행위를 그 의사를 충분히 실현할 수 있는 상황에서 이를 실행하는 것을 말한다. 즉, 위의 예에서 살인 행위의 실행(칼을 사용하거나, 목을 조르는 행위)을 하는 것이다. 이러한 실행행위는 내부적으로 형성된 의사를 환경적 요서의 충족을 기화로 완성하는 것이며 내면에 형성된 의사의 완성행위라는 점에서 범죄 발생에 있어서 가장 중요한 요건이라고 할 것이다.

2) 범죄의 종결과 구성요건

범죄의 종결에 있어서는 앞서 설명한 범죄의 발생에 따른 구성요건 이외에도 범죄자가 의도(또는 부작위ㆍ작위로 일정한 효과의 발생을 방지하여야 할 주의의무 해태)한 결과가 완전히 발생하는 것을 말한다. 이른바 기수 여부를 말한다.

이 경우 범죄자가 행위를 한 후 그 결과의 완전한 발생을 위하여 충분히 노력하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 볼 필요가 있는지 여부가 문제될 수 있다. 일정한 결과가 동일하게 발생하는 경우라고 해도 행위자가 그러한 발생을 위하여 충분한 노력을 지속적으로 하는 경우와 단순한 1회성의 행위로서 그 의사를 철회하거나 완료하는 경우로 나눌 실익이 있는가 이다. 생각건대, 이러한 구별은 앞서 설명한 범죄의사의 형성과 실행에서 살펴볼 문제라고 본다.

3) 형벌권의 발생과 구성요건

법률에 의하여 금지된 행위가 실행 또는 종결(완성) 되는 경우 이러한 행위를 처벌하거나 징계할 권한이 발생하는 가의 문제이다. 일반적으로 금지된 행우에 대해서는 그 형태를 불문하고 행위자의 이익에 반하는 강제적 집행, 처벌 등이 존재할 수 있다. 확립된 사회적 권력의 존재 또는 이러한 행위를 금지할 수 있는 충분히 합리적인 법률 또는 규칙의 존재가 그것이다.

그러한 행위를 금지하는 권력은 일정한 사회적 합의 과정이나, 지배, 피지배에 의한 권력의 형성을 통하여 이루어진다. 국가의 형태를 가지는 경우도 있고 그렇지 않는 경우도 있을 것이다. 행위를 금지하는 법률이나 규칙은 일정한 사회적 합의 또는 의회를 통한 법률의 형태를 띠는 경우도 있지만, 그렇지 않은 불문율에 의한 경우도 있고 사회 다수의 단순 합의에 의한 경우도 있을 것이다.

4) 형벌권의 집행과 구성요건

법률상(또는 합의) 금지되는 행위를 한 자에 대하여 그에 따른 징계 또는 형벌을 직접 집행하는 것을 발한다. 형벌권을 가진 권위 또는 권력이 존재하더라도, 이를 실행할 수 있는 집행력이 없다면 범죄는 단순히 발생한 것에 불과하고 이에 따른 어떠한 효과도 발생할 수 없다. 따라서 형벌권의 집행은 구성요건이라는 단어의 의미를 충족시키는 가장 중요한 요소라고 할 수 있다.

형벌권의 집행은 재판 기타 사회적 비난의 제도적 절차에 따른 확정행위라고 할 수 있다. 벌금 또는 일정한 행위를 강제하거나 하는 범죄행위 이후 사회질서 확립의 목적을 달설하기 위한 절차적 요건이다. 이를 형법상의 구성요건의 입장에서 볼 경우에는 이러한 행위가 가지는 사회적 이익에 반하는 정도, 즉, 반사회성의 정도를 고려하여야 할 것이다.

3. 구성요건의 분류와 기능

구성요건의 개념에는 다양한 요소가 포함된다. 그리고 구성요건은 형법상 금지 또는 명령되는 행위, 즉 금지의 실질을 규정한 법률요건에 해당한다. 따라서 이 법률요건에 대응하여 법률효과로서 형벌 또는 보안처분 등의 형사제재가 뒤따른다. 그러므로 구성요건과 형사제재가 합쳐져서 하나의 죄형법규를 형성한다.

구성요건이란 어떤 행위의 가벌성의 전제조건들을 추상적·일반적으로 정형화해 놓은 법률적 기술을 말하며 따라서 어떠한 행위가 금지 또는 허용되고 강제되는지에 대한 명확한 선을 그을 필요가 있다.

앞서 설면한 구성요건의 종류를 다시 분류한다면, 앞의 2단계는 뒤의 2단계를 발생시키는 선제조건으로서의 기능을 한다. 즉, 앞의 두 구성요건의 범위는 형벌권을 발생시켜 이를 집행하는 구성요건이다. 이런 의미에서 살펴본다면, 앞의 2단계를 범죄구성요건으로 표현할 수 있다. 반면, 다음의 두 단계는 형벌권의 발생과 집행을 통하여 사회의 질서를 유지하고 행위자로 하여금 그 행위가 사회 전체의 이익에 반하는 행위임을 알리고, 나아가 사회의 구성원으로 하여금 앞으로 그러한 행위를 하지 못하도록 하는 예방의 기능을 한다. 형법의 목적을 사회질서유지와 범죄의 예방이라고 본다면 이러한 구성요건을 형법구성요건이라고도 부를 수 있을 것이다.

구성요건은 단순히 범죄의 유형을 객관적으로 분류한 것이기도 하지만 앞서 살펴본 바와 같이 사회질서의 유지와 형법의 목적을 실현하기 위한 기본적인 내용을 담고 있는 것이라고 할 수 있다. 또한 범죄의 유형을 밝혀 사회의 구성원으로 하여금 금지 또는 강제되는 행위가 무엇인지를 알려주는 기능을 한다고 할 수 있다. 따라서 구성요건에 관한 이론의 정립과 그 구체적 정립은 죄형법정구의와 민주적 사회질서의 유지에 근간을 이루는 것이라고 할 수 있다.

4. 구성요건의 목적

구성요건에 관한 여러 학설은 구성요건의 기능에 초점을 두고 있다고 할 수 있다. 벨링은 구성요건을 범죄유형의 윤곽이라 정의하였고 이 때의 구성요건은 순객관적이고 몰가치적인 요소로만 이루어지며 형법상 중요한 행위를 객관적으로 기술함으로써 위법성에 대한 객관적 기초를 마련하는 것으로 위법성의 인식근거 또는 징표로 이해하였다. 그러나 구성요건 역시 형법의 목적을 이루는 일부분으로서 이해한다면, 구성요건이 어떠한 기능을 해야 한다는 것은 무의미할 수 있다. 구성요건이 무엇을 해야한다는 것보다는 무엇을 위하여 기능하는가에 초점을 둔다면 구성요건을 굳이 기존의 위법성 또는 책임과 구별하여 고려하거나 범죄를 구성하는 일부의 행위와 그게 대한 반가치성으로 해석할 것은 아니라고 본다.

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1) 이른바 과실범의 경우에는 전혀 범죄의사의 형성이 없다고 할 수도 있다. 따라서 여기에서는 고의범에 한정하여 생각해 보고자 한다.

2) 과실범의 경우 범죄적 현상(범죄라고는 할 수 없지만 범죄와 동일한 결과를 발생하게 하는 행위 또는 현상)을 방지하여야 할 의무를 충분히 이행하고자 하는 의지의 부족으로 이해할 수 있을 것이다.