옥소리와 박철이 아닌, 헌법재판소를 위한 합헌

헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다.

형법 제241조는 간통죄로, 이 사건은 옥소리, 박철 사건으로도 유명한 사건이다.

간통죄는 위헌인가? 아니면 합헌인가?

먼저, 확인하고 갈 것은, 내가 어떠한 결론을 내리건, 내가 어떤 판단을 하건, 변하지 않는 사실은,
"간통은 나쁜 것이며, 해서는 안될 일"이라는 사실이다.
또, "나는 간통을 해 본 적도 없고 앞으로도 안할 것"이라는 것 또한 확실히 해 두고 가자.

간혹, 이런 글이 올라오면, '간통죄 없어지면 마음껏 간통을 하려는게냐?' '너 간통했지?'하는 비난부터 꺼내는 사람들을 막기 위함이고,
그런 무개념의 비판에 무반응하기 위함이다.

형법 제241조는 다음과 같이 규정되어 있다.

제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

간통은 "배우자가 있는자"가 저지를 수 있는 죄이며, 이렇게 일정한 신분을 가진 자만이 저지를 수 있는 범죄를 신분범(身分犯)이라고 한다. 다만, 그아 상간한 자(相姦, 간통의 상대방)의 결혼여부는 문제삼지 않는다.

또 간통은 제2항에서 보는 바와 같이 고소가 있어야 논할 수 있는 이른바 친고죄이다. 즉, 배우자의 고소가 있어야만 재판을 하고 간통죄로서 처벌할 수 있다. 종용과 유서라는 단어가 나오는데, 종용(慫慂)을 그것을 하도록 배우자가 시키는 것으로 간통의 사전(事前)에 이를 용인해 주는 것을 말하며 유서(宥恕)란, 용서와 같은 뜻으로 사후(事後)에 이를 용인하는 것을 말한다.(특히 종용의 경우, 이른바 배우자 스와핑에 있어서 간통죄 처벌 불가의 중요한 근거가 된다)
 
이번 헌법재판소의 간통죄 합헌 결과를 요약하면 다음과 같다.

이 사건 법률조항은 국가와 사회의 기초를 이루는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적․도덕적 차원의 문제는 아니므로 이 사건 법률조항이 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 비교적 경미함에 비하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕의 수호 및 혼인과 가족제도 보장으로 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다.

이에 대하여 위헌 의견을 낸 4명의 재판관중 3인의 의견은 다음과 같다.

일부일처제에 터잡은 혼인제도와 부부간 성적 성실의무를 보호하기 위하여, 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다. 그러나 우리 사회는 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세이고, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다. 나아가 간통죄의 예방적 기능에도 의문이 있고 오히려 다른 목적을 위하여 악용될 가능성을 배제할 수 없으므로 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

아직 헌재의 판결문 전문을 입수하지 못해 그 결정에 대한 세부 내용을 확인할 수 는 없으나, 이번 판결에서 아쉬운 부분은, 여전히 합헌이라는 재판부의 의견 보다는 여전히 같은 논리, 같은 의견으로 일관하고 있는 재판부의 태도다.
나는 기본적으로 간통죄는 폐지되어야 한다고 생각한다. 이미 많은 나라가 간통죄를 폐지하였고, 성적 문란함의 문제가 아닌 가족제도의 보호를 위하여 간통죄를 유지한다는 것은 논리에도 맞지 않는 부분이 많고, 헌재에서 꾸준히 주장하고 있는 이른바 일방예방주의에 대해서도 답답할 따름이다.

간통의 범죄화와 그 처벌은 어떤 의미에서는 법정책적인 판단에 맞겨져야 할 부분이다. 형법이 일반 시민의 법의식 또는 법감정이라고 하는 것을 따라가야 할 이유도 충분치 않고(이런 의미에서의 법에서의 일반 국민의 법감정이 중요하다면 삼성의 이건희 전 회장과 한화의 김승연 회장에 대한 재판은 왜 그렇게 결론지어졌는지 의문을 품지 않을 수 없다) 또한 우리나라 형법학자의 대다수가 형법 제241조를 위헌이라고 평가한다는 것을 굳이 따라가야 할 이유도 없다. 헌재의 이번 판결은 1990년부터 이어져온 동일한 판결문을 반복해서 읽어오고 있을 뿐, 그다지 나아진 점이 없다는 점에서 문제가 있다고 본다.

간통이 나쁜 짓이라는 행위에 대한 평가는 달라질 일이 없다. 그것은 간통이 죄인가 아닌가의 문제를 떠나서 판단되어야 한다. 간통이 형법상의 범죄로 인정되지 않는다고 해서 그것이 좋은 짓이 되는 것도 아니고, 그로 인해서 간통죄의 피해자인 배우자가 이혼을 못할 이유도, 또한 이혼시의 위자료에 관해서도 불이익을 받을 이유도 없고 또 그렇게 되지도 않는다. 우리 민법에서는 배우자의 부정행위로 인한 이혼을 인정하고 있으며 이에 따른 위자료라 불리는 불법행위에 기한 손해배상 등을 인정하지 아니하고 있는 것도 아니다.

이미 20여년간 효용성이 떨어진다는 사회통념이니 일반인의 범감정과 같은 동어반복을 되풀이 해가며, 또 이미 현대 형법학에서는 과거의 무의미한 논쟁으로 치부되는 일반예방주의에 대한 논리의 차용을 언제까지 이어갈지에 대한 안타까움이 앞선다.

나는 간통죄를 폐지하여야 한다고 생각한다. 아니, 폐지하여야 한다가 아니라 이제는 폐지해도 될 시대가 되었다고 생각한다. 배우자를 강제로 이혼하게 하고, 사회경제적인 비용만을 증가시키는 결과를 낳는 이러한 형사소송이 얼마나 이어져가야 하는지에 대한 진지한 고민이 없이 다만 이로인해 회자될 술자리 안주 수준의 두려움 때문에 간통죄를 계속 유지한다는 것은 사회적으로나 소송경제적으로 매우 옳지 못하다.

배우자의 부정행위에 대한 비난은 얼마든지 가능하며 이를 처벌하는 것이 효과가 없다는 사실에 대해서도 충분히 인식하고 있는 헌재가 2008년이 거의 끝나가는 이 시점에서도 90년의 판결을 앵무새처럼 읊조리고 있다는 사싱리 개탄스러울 뿐이다.

이번 재판의 전제가 되었던 옥소리 사건에서 담당판사는 '인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다'는 의겸과 함께 '혼인관계가 한 쪽의 의사만으로 쉽게 청산할 수 없는 점을 감안하면 간통죄가 혼인제도의 유지라는 목적을 위해 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생한다는 의심이 든다'는 이유로 이를 위헌법률심판을 제청했다. 확실한 사실은 이러한 의견이 헌재에서 받아들여지지 않았다는 것뿐만 아니라, 이러한 의문과 주장은 앞으로도 계속될 것이며, 이러한 주장에 맞서 헌재의 논리 역시 계속 이어져 가야 함에도 불구하고 그렇지 못할 것이라는 사실이다.

어제 헌재의 결론은, 조선시대에도 써먹었고, 앞으로 200년은 더 써먹을 수 있는 낡았지만 그저그런 논리일 뿐이다. 이미 수 많은 헌법 및 형법학자들에 의하여 난자된 오래된 옷을 입고 나와서 무슨 시대정신을 논하겠다는 건지 이해할 수 없는 판결이다.


간통죄의 최대 피해자는 부부 중 상대방이 아니라 어쩌면 사랑에 실패한 모든 사람들이다.

그 사람들을 국가가 위로할 수 있는 것은 또 한명의 피해자를 처벌하는 것이 아니라,
모든 사람이 행복한 결혼생활을 유지할 수 있도록 건전한 성문화와 보편적 가족의 건전한 결합과 유지를 위한 제도적 뒷받침이라는 사실을 잊지 말아야 할 것이다.


부디 다음번의 위헌법률심판에서는 간통죄를 비롯한 불합리한 법률들의 실질적 개선이 이루어지길 빈다.

간통죄와 관련한 내 의견은,
2007/09/10 - [Daily] - 간통죄, 아직도 그대로네?
에서 확인할 수 있다.

----> 읽기 싫어하는 이들을 위한 몇 줄 요약

우리 헌법은 사생활의 비밀을 국민의 기본권의 하나로서 보호하고 있다. 헌법 제17조에서 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다"고 규정하여 사생활 보호가 국가의 의무라고 하고 있다. 그런데 우리 형법은 지극히 사생활의 문제에 속하는 개인의 성생활에 대해서 이를 문제삼아 처벌하고 있다.

인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.

사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한여야 한다. (이러한 주장을 헌재의 김양균 재판관은 사생활 비밀 우선의 원칙이라고 부르고 있다)

간통죄는 그것이 보호하고자 하는 가치(이른바 보호법익)의보호를 넘어서 부당하게 이것이 남용될 우려가 많은 형벌조항이다. 일반적으로 이혼소송과 함께 진행되는 간통죄의 재판을 통해서 배우자는 더 많은 위자료를 받기 위하여 심리적, 형벌적 제재수단을 동원하여 심리적 협박을 가하는 경우가 많다. 간통에 의한 이혼 소송을 진행하면서 간통죄에 대한 처벌을 근거로 하여 상대방에 대한 협박을 강화하는 결과를 낳고 이를 통해 금전적 이익을 취하고자 하는 부당한 결과를 낳게 된다는 것이다. 이혼소송이 성공적으로(?) 종료되는 경우 고소 취하는 거의 일반화된 절차로서 진행되고 그 결과 1심 재판에서 간통죄의 유죄 판결율은 겨우 6%에 불과하다는 사실이 이를 확증하고 있다.

또 일반적으로 여성계와 간통죄의 존치론에서 주장되는 바, 간통죄의 폐지로 인해 간통의 피해자인 부녀가 이혼의 어려움이 있다는 점에 대해서 보면, 전혀 그렇지 않다. 물론, 전혀 그렇지 않다. 간통죄의 존치 여부와는 관계없이 민법에서는 상대방의 부정( 不貞)을 이혼사유로 정하고 있다. 결국 이혼을 위해 형법상의 간통죄가 존재하여야 하느냐의 문제는 전혀 별개의 문제이라는 것이다. 간통죄가 폐지된다고 해서 이혼이 불가능하거나 어려워 지는 것은 아니다.

일반적으로 범죄를 비범죄화 하는 경우 그 범죄가 발생이 증가하게 된다는 우려가 있다.  나쁜 짓은 여전히 나쁜 짓으로서 비난을 받을 것이며 이로 인하여 간통죄가 증가하지는 않는다. 이는 간통죄를 폐지한 다른 나라에서도 정설로서 받아들여지고 있고, 현실적으로 그렇게 진행되고 있다. 오히려 이를 주장하는 사람이야말로 간통죄가 죄가 아닌 것으로 된다면 바로 간통을 하기 위해 팬티를 벗어버릴 사람들이다.  간통이 나쁜 짓이라는 것을 아는 사람이라면 간통죄의 존치 여부와는 관계없이 간통을 저지르지 않는다. 이것이 우리의 건전한 성도덕이다.