1. 헌법재판소가 종합부동산세의 세대별 합산산정방식이 위헌이라고 밝혔다. 이에 따라 종합부동산세는 유명무실해졌다.


헌법재판소의 이번 판결에 관해 여러 각계의 의견을 보면,
"헌재의 재판관이 모두 종부세 대상이기 때문에 어쩔 수 없이 당연한 강부자 판결이었다" 라는 점에서 종부세 찬성론자들의 의견이 좁아지고 있는 듯 하다. 하지만, 내 개인적인 의견으로는 이번 판결의 의미는 다른 맥락에서 살펴 보아야 한다고 본다.

법의 그림자에 숨어버린 헌법재판소


헌법재판소는 우리가 흔히 알고 있는 것처럼 법률적 해석을 하는 기관이 아니다.
간통죄가 합헌인가의 여부나, 국민에 대한 개병제를 취하고 있으며 군경력자에 대해 가산점을 줄 것 인가의 여부는 어찌보면, (다른 의미에서는 헌법재판소가 우리의 일반 상식과 다른 결정을 내린다는 것을) 우리의 삶과 괴리된 헌법적 판단을 하고 있다는 사실이 명백해 진다.

헌법은 정치적 산물이다.

우리의 지금 헌법은 이른바 87년 6월 항쟁의 결과였다. 이는 당연한 국민의 정치적 행위에 따른 당시 정치적 결정이었고 그렇게 탄생한 것이 바로 우리의 헌법이다.
헌법은 20여년간 변한 것이 없고, 우리의 삶이 변했지만, 아직도 우리가 그 헌법아래에서 살고 있다는 사실은, 헌법은 단지 그 글자만으로 생명을 이어가는 문서가 아니라, 우리와 함께 살아가고 있는 생명력을 지닌 강령이라는 것을 확인시켜 준다.

헌법재판소의 역할은 그 헌법을 우리의 시대정신으로서 계속된 재해석을 해 나가는 나침반이 되어야 한다.

헌법이 생명력을 가지고 계속 우리의 삶에 영향을 주기 위해서는, 헌법재판소는 우리가 그 헌법의 올바른 가치를 현대 국민의 다수가, 그리고 고통받는 소수가 어떠한 기준과 지표를 가지고 살아가야 하는가에 대한 올바른 대답을 할 수 있도록 헌법을 해석하고 그 가치를 반영하여야 한다.
그것이 헌법재판소의 역할이다.

헌법재판소의 이번 결정은 단지 법논리적으로 세대별 합산과세가 어떠하다는 의견으로 말아야 할 내용이 아니라, 그 헌법을 안고 살아가는 우리가 어떠한 관점에서 우리의 헌법이 정한 질서를 해석해서 내어놓는가에 대한 기준이 되었어야 했다.


헌법재판소의 이번 결정은 법뒤로 숨어버린 비겁한 모습이다. 법이라는 형식논리에 치우쳐, 우리의 현실, 우리 상황을 직시하지 못한 비겁한 발상일 뿐이다.


2. 인터넷 논객 미네르바가 절필선언을 했다.

어제 인터넷에 현재의 경제상황에 대한 예측과 전망 그리고 비판을 해오던 미네르바가 절필을 선언했다.

그는 불행하게도,

"이제부터는 내 마음 속에서  " 한국" 을 지운다." 라는 다소 충격적인 말로 글의 첫머리를 대신했다.

조국이 그에게 원한 것은 다름아닌 침묵이었다고.
그의 글을 보며 많은 인터넷의 한국인이 우리의 현실을 보았다.

침묵하는 자에게는 어떠한 미래도 없다는 사실을 우리는 배웠지만, 우리는 그저 침묵만을 강요당할 뿐 어떠한 권리도, 어떠한 자유도 얻지 못하는 것이 2008년 대한민국의 이명박 정권의 이 땅이다.

미네르바의 올빼미는 눈이 없다


나는 미네르바를 알지 못한다. 경제 상황에 무지한 탓도 있지만, 그의 글이 정확한 분석인지 여부에도 그다지 신뢰하지 못했고, 많이 읽어보지도 못했다. 하지만, 정부에 대한 비판을 차치하더라도 그가 경제에 대해 끊임없이 고민하고 글을 썼다는 사실은 기억한다. 그가 투자의 목적이건, 투기의 목적이건 그건 중요한 것이 아니다. 우리는 입에 재갈을 물려 이제 눈의 양 옆을 가린채 경쟁으로만 치닫는 경제동물로서의 속성을 부여받았다.

앞으로느 사이버 모욕죄도 신설될 듯이 보인다.

분명한 것은 사이버 모욕죄는 우리를 사이버에서 목을 조르는 것 뿐만이 아니라, 언젠가는 우리와 현피를 뜨게 될 것이라는 점이다. 사이버 모욕죄는 우리를 악플로 부터 자유롭게 한다는 허황된 믿음을 주고는 우리를 비판과 견제가 없는 세상으로 몰아갈 것이다.

미네르바의 주장에 온전히 동조하지 못하지만, 어떤 전 시대를 살았으나 더 자유로왔던 사람의 글귀가 생각난다.


"나는 당신의 의견에 동의하지 않습니다. 그러나 만일 당신이 그 의견 때문에 박해를 받는다면 나는 당신의 말할 자유를 위해 끝까지 싸울 것입니다."

-  볼테르 -



3. 시사투나잇이 어제를 마지막으로 막을 내렸다.

시사투나잇이 막을 내렸다.
지난 5년간 가장 명쾌하진 않을지라도 꾸준하게, 그리고 가장 화려하진 않을지라도 정확하게 현실을 바라볼 수 있었던 왜곡되지 않은 창이 하나 사라졌다.
KBS에서는 시사투나잇이 '생방송 시사 360’으로 계속될 것이라고 하지만, 프로그램의 제목이 바뀌고 그 성격이 바뀌면 그것은 분명히 다른 프로그램이다. 시사잡지 시사IN 의 한 기사에서도 나와있듯이, 방송사의 입장에서는 잘되고 있는 프로그램의 제목을 바꾸는 것은 방송상식에 벗어나는 것이며 이러한 행태는 기존의 프로그램을 폐지하고 다른 프로그램을 신설하는 것과 같다.

흔히 정치권에서는 공영방송인 KBS가 정부와 대립각을 세우는 것보다는 정부의 정책의 방향을 국민에게 홍보하고 이해하고 설득할 수 있는 채널이어야 한다고 말한다.

하지만, 우리가 원하는 것은 정권의 방송이 아닌 지금 KBS의 타이틀 처럼, "국민의 방송"이다. 정권에 협력하고 정권의 나팔수가 되는 것은 문화체육관광부의 홍보기능만으로도 충분히 족하다.

"끝"


우리가 원했던 것은 정치적으로 점철된 방송사의 쇳소리가 아닌, 우리의 삶을 닮고 있는 한개의 언론을 필요로 했을 뿐이다. 그것은 아주 당연한 요구였다.

어제
인터넷에서는 미네르바가,
TV에서는 시사투나잇이 사망했다.

더불어 언론과 여론과 비판도 사망했다.








헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다.

형법 제241조는 간통죄로, 이 사건은 옥소리, 박철 사건으로도 유명한 사건이다.

간통죄는 위헌인가? 아니면 합헌인가?


먼저, 확인하고 갈 것은, 내가 어떠한 결론을 내리건, 내가 어떤 판단을 하건, 변하지 않는 사실은,
"간통은 나쁜 것이며, 해서는 안될 일"이라는 사실이다.
또, "나는 간통을 해 본 적도 없고 앞으로도 안할 것"이라는 것 또한 확실히 해 두고 가자.

간혹, 이런 글이 올라오면, '간통죄 없어지면 마음껏 간통을 하려는게냐?' '너 간통했지?'하는 비난부터 꺼내는 사람들을 막기 위함이고,
그런 무개념의 비판에 무반응하기 위함이다.

형법 제241조는 다음과 같이 규정되어 있다.


제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

간통은 "배우자가 있는자"가 저지를 수 있는 죄이며, 이렇게 일정한 신분을 가진 자만이 저지를 수 있는 범죄를 신분범(身分犯)이라고 한다. 다만, 그아 상간한 자(相姦, 간통의 상대방)의 결혼여부는 문제삼지 않는다.

또 간통은 제2항에서 보는 바와 같이 고소가 있어야 논할 수 있는 이른바 친고죄이다. 즉, 배우자의 고소가 있어야만 재판을 하고 간통죄로서 처벌할 수 있다. 종용과 유서라는 단어가 나오는데, 종용(慫慂)을 그것을 하도록 배우자가 시키는 것으로 간통의 사전(事前)에 이를 용인해 주는 것을 말하며 유서(宥恕)란, 용서와 같은 뜻으로 사후(事後)에 이를 용인하는 것을 말한다.(특히 종용의 경우, 이른바 배우자 스와핑에 있어서 간통죄 처벌 불가의 중요한 근거가 된다)
 
이번 헌법재판소의 간통죄 합헌 결과를 요약하면 다음과 같다.

이 사건 법률조항은 국가와 사회의 기초를 이루는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적․도덕적 차원의 문제는 아니므로 이 사건 법률조항이 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 비교적 경미함에 비하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕의 수호 및 혼인과 가족제도 보장으로 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다.
이에 대하여 위헌 의견을 낸 4명의 재판관중 3인의 의견은 다음과 같다.

일부일처제에 터잡은 혼인제도와 부부간 성적 성실의무를 보호하기 위하여, 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다. 그러나 우리 사회는 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세이고, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다. 나아가 간통죄의 예방적 기능에도 의문이 있고 오히려 다른 목적을 위하여 악용될 가능성을 배제할 수 없으므로 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
아직 헌재의 판결문 전문을 입수하지 못해 그 결정에 대한 세부 내용을 확인할 수 는 없으나, 이번 판결에서 아쉬운 부분은, 여전히 합헌이라는 재판부의 의견 보다는 여전히 같은 논리, 같은 의견으로 일관하고 있는 재판부의 태도다.
나는 기본적으로 간통죄는 폐지되어야 한다고 생각한다. 이미 많은 나라가 간통죄를 폐지하였고, 성적 문란함의 문제가 아닌 가족제도의 보호를 위하여 간통죄를 유지한다는 것은 논리에도 맞지 않는 부분이 많고, 헌재에서 꾸준히 주장하고 있는 이른바 일방예방주의에 대해서도 답답할 따름이다.

간통의 범죄화와 그 처벌은 어떤 의미에서는 법정책적인 판단에 맞겨져야 할 부분이다. 형법이 일반 시민의 법의식 또는 법감정이라고 하는 것을 따라가야 할 이유도 충분치 않고(이런 의미에서의 법에서의 일반 국민의 법감정이 중요하다면 삼성의 이건희 전 회장과 한화의 김승연 회장에 대한 재판은 왜 그렇게 결론지어졌는지 의문을 품지 않을 수 없다) 또한 우리나라 형법학자의 대다수가 형법 제241조를 위헌이라고 평가한다는 것을 굳이 따라가야 할 이유도 없다. 헌재의 이번 판결은 1990년부터 이어져온 동일한 판결문을 반복해서 읽어오고 있을 뿐, 그다지 나아진 점이 없다는 점에서 문제가 있다고 본다.

간통이 나쁜 짓이라는 행위에 대한 평가는 달라질 일이 없다. 그것은 간통이 죄인가 아닌가의 문제를 떠나서 판단되어야 한다. 간통이 형법상의 범죄로 인정되지 않는다고 해서 그것이 좋은 짓이 되는 것도 아니고, 그로 인해서 간통죄의 피해자인 배우자가 이혼을 못할 이유도, 또한 이혼시의 위자료에 관해서도 불이익을 받을 이유도 없고 또 그렇게 되지도 않는다. 우리 민법에서는 배우자의 부정행위로 인한 이혼을 인정하고 있으며 이에 따른 위자료라 불리는 불법행위에 기한 손해배상 등을 인정하지 아니하고 있는 것도 아니다.

이미 20여년간 효용성이 떨어진다는 사회통념이니 일반인의 범감정과 같은 동어반복을 되풀이 해가며, 또 이미 현대 형법학에서는 과거의 무의미한 논쟁으로 치부되는 일반예방주의에 대한 논리의 차용을 언제까지 이어갈지에 대한 안타까움이 앞선다.

나는 간통죄를 폐지하여야 한다고 생각한다. 아니, 폐지하여야 한다가 아니라 이제는 폐지해도 될 시대가 되었다고 생각한다. 배우자를 강제로 이혼하게 하고, 사회경제적인 비용만을 증가시키는 결과를 낳는 이러한 형사소송이 얼마나 이어져가야 하는지에 대한 진지한 고민이 없이 다만 이로인해 회자될 술자리 안주 수준의 두려움 때문에 간통죄를 계속 유지한다는 것은 사회적으로나 소송경제적으로 매우 옳지 못하다.

배우자의 부정행위에 대한 비난은 얼마든지 가능하며 이를 처벌하는 것이 효과가 없다는 사실에 대해서도 충분히 인식하고 있는 헌재가 2008년이 거의 끝나가는 이 시점에서도 90년의 판결을 앵무새처럼 읊조리고 있다는 사싱리 개탄스러울 뿐이다.

이번 재판의 전제가 되었던 옥소리 사건에서 담당판사는 '인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다'는 의겸과 함께 '혼인관계가 한 쪽의 의사만으로 쉽게 청산할 수 없는 점을 감안하면 간통죄가 혼인제도의 유지라는 목적을 위해 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생한다는 의심이 든다'는 이유로 이를 위헌법률심판을 제청했다. 확실한 사실은 이러한 의견이 헌재에서 받아들여지지 않았다는 것뿐만 아니라, 이러한 의문과 주장은 앞으로도 계속될 것이며, 이러한 주장에 맞서 헌재의 논리 역시 계속 이어져 가야 함에도 불구하고 그렇지 못할 것이라는 사실이다.

어제 헌재의 결론은, 조선시대에도 써먹었고, 앞으로 200년은 더 써먹을 수 있는 낡았지만 그저그런 논리일 뿐이다. 이미 수 많은 헌법 및 형법학자들에 의하여 난자된 오래된 옷을 입고 나와서 무슨 시대정신을 논하겠다는 건지 이해할 수 없는 판결이다.


간통죄의 최대 피해자는 부부 중 상대방이 아니라 어쩌면 사랑에 실패한 모든 사람들이다.

그 사람들을 국가가 위로할 수 있는 것은 또 한명의 피해자를 처벌하는 것이 아니라,
모든 사람이 행복한 결혼생활을 유지할 수 있도록 건전한 성문화와 보편적 가족의 건전한 결합과 유지를 위한 제도적 뒷받침이라는 사실을 잊지 말아야 할 것이다.


부디 다음번의 위헌법률심판에서는 간통죄를 비롯한 불합리한 법률들의 실질적 개선이 이루어지길 빈다.

간통죄와 관련한 내 의견은,
2007/09/10 - [Daily] - 간통죄, 아직도 그대로네?
에서 확인할 수 있다.

----> 읽기 싫어하는 이들을 위한 몇 줄 요약


우리 헌법은 사생활의 비밀을 국민의 기본권의 하나로서 보호하고 있다. 헌법 제17조에서 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다"고 규정하여 사생활 보호가 국가의 의무라고 하고 있다. 그런데 우리 형법은 지극히 사생활의 문제에 속하는 개인의 성생활에 대해서 이를 문제삼아 처벌하고 있다.

인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.

사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한여야 한다. (이러한 주장을 헌재의 김양균 재판관은 사생활 비밀 우선의 원칙이라고 부르고 있다)

간통죄는 그것이 보호하고자 하는 가치(이른바 보호법익)의보호를 넘어서 부당하게 이것이 남용될 우려가 많은 형벌조항이다. 일반적으로 이혼소송과 함께 진행되는 간통죄의 재판을 통해서 배우자는 더 많은 위자료를 받기 위하여 심리적, 형벌적 제재수단을 동원하여 심리적 협박을 가하는 경우가 많다. 간통에 의한 이혼 소송을 진행하면서 간통죄에 대한 처벌을 근거로 하여 상대방에 대한 협박을 강화하는 결과를 낳고 이를 통해 금전적 이익을 취하고자 하는 부당한 결과를 낳게 된다는 것이다. 이혼소송이 성공적으로(?) 종료되는 경우 고소 취하는 거의 일반화된 절차로서 진행되고 그 결과 1심 재판에서 간통죄의 유죄 판결율은 겨우 6%에 불과하다는 사실이 이를 확증하고 있다.

또 일반적으로 여성계와 간통죄의 존치론에서 주장되는 바, 간통죄의 폐지로 인해 간통의 피해자인 부녀가 이혼의 어려움이 있다는 점에 대해서 보면, 전혀 그렇지 않다. 물론, 전혀 그렇지 않다. 간통죄의 존치 여부와는 관계없이 민법에서는 상대방의 부정( 不貞)을 이혼사유로 정하고 있다. 결국 이혼을 위해 형법상의 간통죄가 존재하여야 하느냐의 문제는 전혀 별개의 문제이라는 것이다. 간통죄가 폐지된다고 해서 이혼이 불가능하거나 어려워 지는 것은 아니다.

일반적으로 범죄를 비범죄화 하는 경우 그 범죄가 발생이 증가하게 된다는 우려가 있다.  나쁜 짓은 여전히 나쁜 짓으로서 비난을 받을 것이며 이로 인하여 간통죄가 증가하지는 않는다. 이는 간통죄를 폐지한 다른 나라에서도 정설로서 받아들여지고 있고, 현실적으로 그렇게 진행되고 있다. 오히려 이를 주장하는 사람이야말로 간통죄가 죄가 아닌 것으로 된다면 바로 간통을 하기 위해 팬티를 벗어버릴 사람들이다.  간통이 나쁜 짓이라는 것을 아는 사람이라면 간통죄의 존치 여부와는 관계없이 간통을 저지르지 않는다. 이것이 우리의 건전한 성도덕이다.