오늘 신문에 약간 흥미로운 기사가 실렸다.
기사의 제목을 보면 마치 촛불정국에서 발생한 사건 같이 보이지만, 사실은 단순 폭행 사건에 대한 경찰의 불법 연행과 이에 대항하는 과정에서 발생한 사건에 대한 내용이다.

사실, 이러한 내용이 법조계에서는 별다른 내용은 아니다. 이와 관련한 법조문을 보면,

다른 규정들도 관련된 것이 있긴 하나, 넘어가도 될 사항이니 넘어가기로 하자.

형법에서는 단순도주를 처벌하고 있으되, 1년이라는 비교적 짧은 징역형을 정하고 있다. 이렇게 짧은 기간을 정한 이유는, 그 도주행위가 어떤 측면에서는 인간의 당연한 본능이기 때문이다. 체포, 구금이라는 행위는 당연히 국민의 기본권인 신체의 자유 뿐만 아니라 거주·이전의 자유를 제한하는 조치이며, 이러한 자유의 제한에 대하여 대응하는 것은 인간의 기본적인 속성이라는 점이다. 체포된 자가, 도망가고 싶어하는 것은 상대적으로 비난할 수 있는 여지가 적기 때문에, 이렇게 약한 처벌을 하는 것이다. 물론, 그 과정에서 상당한 폭력이나 상해행위가 있다면 별론이겠으나, 단순하게 도주만을 하는 상황에서는 이를 처벌할 만한 여지는 크지 않기 때문이다.

여기서 우리가 주목할 내용은 그것이 "법률에 의하여" 이루어졌음을 요하는 것이다. 위의 인용된 헌법 제37조(국민의 권리와 자유를 제한하는 근거규정이 되는 조문으로 헌법학에서 매우 중요하게 다루어진다. 알고 있으면 매우 도움이 된다)제2항에서 밝히고 있는 바와 같이, 신체의 자유는 헌법 제12조에 규정된 국민의 기본권으로서 이를 제한하기 위해서는 법률의 규정에 의하여야 한다. 물론, 그 법률은 당연히 헌법에 반하여서는 안되는데, 그 판단 기준이 되는 것이 '자유와 권리의 본질적인 내용'을 침해하는가 여부가 된다.

이러한 이유 때문에 형법에서도 체포와 구금이 '법률에 의하여' 정당하게 이루어졌음을 전제로 그 단순한 도주를 처벌하고 있는 것이다.
그렇다면,

만약 그 체포, 구금 행위가 불법적으로 이루어졌다면 어떻게 될까?
이 경우 단순 도주죄의 구성요건인 '법률에 의하여'이라는 부분이 조각(阻却 - 물리치거나 방해한다는 뜻으로서, 해당하지 않는다는 것으로 흔히 해석된다)된다. 다라서 이 경우에 다른 모든 해우이적 구성요건이 충족된다고 해도(체포 또는 구금 행위가 있고, 이에 대항하여 도주한다고 해도) 형법학에서는 이를 '구성요건해당성이 없다'고 하고 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

하지만, 여전히 위 사건에 대해서는 문제가 되는 것이, 도주에 대해서 이렇게 구성요건 해당성이 없다고 할것인데, 그 사람(피의자)의 폭력행위를 왜 처벌하지 않는가의 문제는 남게 된다. (어쩌면 위 사건의 경우 도주는 발생하지 않은 것이니 뭐 위의 문제는 깊이 따질 것도 없다)

앞서 살펴본 바와 같이, 체포와 구금은 법률에 의하여 행하여 져야 한다. 법률은 그에 대하여 체포 구금의 경우 법률에 의하여 법관이 발부하는 영장을 가지고 하도록 되어있으며 이는 극히 일부의 예외를 제외하고는 반드시 지켜져야 한다. 그러한 예외중의 하나가 바로 위 형사소송법에서 보는 바와 같이 긴급체포의 경우다. 요즘 촛불시위 등과 관련하여 강제구인되는 대부분의 연행 사태는 위의 형사소송법을 근거로 이루어지고 있다.

형사소송법은 긴급체포의 경우에 대하여 피의가의 도주우려나 증거인멸 등 법관의 영장을 기다렸다가는 피의자를 체포하거나 처벌하는 것이 사실상 불가능하게 되는 때로 한정하고 있다. 이러한 형사소송법의 태도는 이론없이 받아들일 수 있는 것이다. 하지만, 형사소송법은 이에 대하여 추가적으로 몇가지 요건을 더 요구하고 있다.
먼저, 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년이상의 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 사유가 있는 때, 그리고 피의자를 우연히 발견한 경우 등 영장을 발부받을 수 잇는 시간적 여유가 없는 때가 바로 그것이다.

첫번째 조건은, 피의자가 심각한 사회의 위해를 가할 수있는 자이거나, 이미 그러한 행위를 한 자이어야 한다는 것을 말한다. 단순히 가벼운 죄질의 범죄까지 모두 긴급체포를 하는 경우 국민의 자유가 침해될 수 있기 때문이다. 작은 죄라도 긴급체포를 하는 것이 사회의 안녕을 위하여 필요하다는 의견도 있을 수 있으나, 이러한 사태의 판단기준이 "의심할만한 상당한 사유"라고 하고 있기 때문에 의심된다는 자의적인 판단으로 이 긴급체포를 남발할 수 없도록 하기 위한 형사소송법의 안전장치라는 점을 고려한다면 의심의 여지 없이 받아들일 수 있는 내용이라 하겠다.
두번째 조건은 이른바 '긴급을 요한다'의 판단기준이다. 긴급하게 체포해야 하는 경우 그 '긴급'이 어느 정도, 그리고 어떤 내용의 긴급이어야 하는가에 관한 문제이다. 형사소송법은 긴급의 문제를 '영장을 받을만한 시간적 여유가 없을 때'로 한정하고 있다. 즉, 그 판단 기준에 대해서도 엄격한 제한을 두고 있다. 또 한가지의 제한은, 이 두가지 조건이 모두 충족되어야 한다는 것이다. 한가지로서는 부족하고, 두 조건 모두가 충족되어야지만 긴급체포를 할 수 있다는 것. 이러한 제한장치들을 통해서 형사소송법은 국민의 신체의 자유, 거주, 이전의 자유를 제한하는 것을 법으로서 엄격히 한정하고 국민의 권리와 자유를 지키기 위한 안전장치로 작동한다.

긴급체포의 요건이 이럴진데, 그렇다면, 긴급체포를 당할 때 이러한 요건이 충족되지 않는다면 어떻게 될까. 결과는 뻔하다. 그것이 바로 불법 체표와 구금이 되는 것이다. 불법적인 체포와 구금은, 형법에서 말하는 감금죄, 체포죄의 내용을 구성할 수 있다.

공무원이 이런 행위를 한 경우(경찰을 포함하여) 위의 제124조에서 보는 바와 같이 더 중하게 처벌한다. 
그렇다면, 불법체포, 감금을 당한 경우에 어떻게 구제받을 수 있는가의 분제가 발생한다. 위의 기사에서 나온 사례에 직접 연결되는 것으로, 이러한 불법적 행위에 대한 방어수단이 무엇이 있는가에 관한 문제이다. 

민법에서는 범죄행위로 인하여 또는 범죄는 아닐지라도 불법행위를 당한 경우 이에 대한 손해 배상을 할 수 있도록 하고 있다. 민법상 손해배상의 가장 기본적인 형태는 원상복구이나, 대부분의 경우 원상복구가 불가능한 경우가 많아(불법 체포와 감금도 마찬가지다) 거의 100%정도는 금전으로 이를 배상하도록 하고 있다.^[각주:1] 그렇지만, 금전 배상의 경우 원상복구가 불가능하고 회복하기 어려운 손해가 이미 발생했다면 어절 수없는 것 아니겠는가? 이럴 경우 해결의 문제는 쉽지 않다. 따라서 법률에서는 이런 손해가 발생하기 이전에 미리 이를 예방할 수 있는 길을 열어두고 있다. 손해 발생 이전에 미리 피해자가(또는 피해자가 될 수 있는 자가) 취할 수 있는 예방행위에 대하여도 형법은 몇가지를 나열하고 있다.

이러한 행위들을 "위법성 조각사유"라고 한다. 이는, 구성요건에 해당하는 행위를 한 사람들이지만, 그 행위가 불법을 피하기 위하여서이거나, 심각한 피해를 예방하기 위해서 어쩔 수 없이 한 행위임이 인정되기 때문에 위법한

행위로 보지 않는다는 것을 의미한다.

위의 사례에서 적용된 규정은 제21조의 정당방위로, 위법한 체포 행위에 대해서 신체의 구속이라고 하는 부당한 침해를 방위하기 위하여 행한 다소간의 폭력의 행사는 그 처벌이 면제되게 된다. 그 사람의 행위가 비록 폭행죄에 해당하는 행위이지만, 불법적인 체포에 의한 상황을 방어하기 위해서는 다소간의 폭력의 행사는 불가피할 것이므로 이는 무죄라는 것이다. 물론, 이에 대해서 지나친 폭력으로 오히려 문제가 되는 경우에는 제2항에 따라 처벌이 전혀 안되는 것은 아니지만, 그 정도가 적당한 경우에는 이는 무죄라는 것이다.


정당방위에 대한 이 간단한 판례, 너무나 당연한 이 판결이 뭐 그리 새로운 내용도 아닌 이 판결이 오늘따라 눈에들어온 것은, 최근의 촛불정국과 관련하여 경찰이 그리고 그 경찰의 불법적인 체포, 구금행위에 의하여 피해받는 시민들에게 보내는 법원의 소장파 법관들의 메세지가 아닐까 싶어서이다. 어쩌면, 당연한 판결을 한 법관이 아닌, 기사를 써내려간 기자의 선물이 아닐까 하는 느낌에서도. 어쩌면, 너무나 당연한 이 사실이 주는 안도감이랄까.

정당한 권리의 행사를 위하여 부당한 힘에 대항하는 최소한의 불가피한 폭력은, 우리 사회 전체의 질서와 정의를 위해 안타깝게도 반드시 필요할지 모른다. 물론, 목적이 수단을 정당화 한다는 비열한 논법으로 비하되어 공격받게될지 모르는 불운한 운명을 타고난 원칙이지만, 우리에게 있어서 작은 정의를 살리기 위한, 그리고 나 스스로 나를 지킬 수 있도록 해 주는 큰 권리이다.

촛불집회건, 그것이 불법시위건 경찰의 폭력에 대항하는 우리 사회의 정의의 아주 작은 안전장치라도 좋으니 이러한 법원의 판단이 계속되어졌으면 한다.

마지막으로 몇가지 조문을 보자.

위의 법률은 집회 및 시위에 관한 법률, 일명 집시법의 내용이다. 집시법에서 법원의 영장없이 긴급체포를 할 수 있는 경우는 다음과 같다.

이러한 행위를 한 자들은 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하기 때문에 영장없이 긴급체포가 가능하다.

그런데,


이러한 법을

군인·검사 또는 경찰관이 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다.

< 최연희 사건의 결론 >

그것이 옳건 그르건 사건은 결론이 났다.....................................고 할수가 없잖은가!!!

서울고법은, 최연희 의원의 성추행(? 판결에 의하면 이거 성추행인가 여부가 참으로 거시기 하다) 사건에 대해 벌금 500만원의 선고유예 판결을 내렸다. 사실상 최연희의 손을 들어준 것이다. 이로서 최연희는 계속 국회의원직을 유지할 수 있고, 게다가 선고유예이기 때문에 사실상의 무죄판결이나 다름 없다.

선고유예란? - 클릭
나는 이번 재판이 '정치적'이라고 생각하지는 않는다. 돈도 잘 버시는 고등법원 고의영 판사께서 돈을 먹었다고도 생각하지 않는다. 내가 문제 삼고자 하는 것은 그 판결의 내용이다. 이것을 정치적으로 트집을 잡거나 반박하는 것은 자칫 사법부 전체에 대한 불신으로 이어질 수 있고, 사법부의 판결은 어디까지나 법적인 판단으로 이루어져야 한다고 생각하기 때문이다.

우선 이 사건에서 최연희에게 어떤 죄가 있는지 보자.

 

형법

제298조 (강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제300조 (미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.

제306조 (고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

형법상 강제추행에 대한 조문은 위의 3개 조문이다. 가운데 미수범의 처벌규정은 별개로 하자.

이 사건에서 쟁점이 된 것은 두 가지라고 할 수 있다.

1. 어느정도의 '폭행'이 있었느냐의 문제이다.
2. 친고죄에 있어서 고소의 정도와 내용 또는 고소의 취하에 관한 문제이다.


1. '폭행'의 존재, 강약 여부

재판부는 이번 사건에 대해서 "피고인이 당초부터 가해의사를 가졌다고 보기 어렵고 사건 내용도 신체를 손으로 움켜쥔 것으로 폭행이나 협박이 심한 정도가 아니었다"고 밝히고 있다.
그렇다면, 어느정도의 폭행이 있어야 강제추행이 인정될 것인가?
즉, 강제추행이 되려면 어느정도의 '심한' 폭행이 있어야 하는가에 대해 생각해 보지 않을 수 없다.

우리나라 대법원은 이에 대해 엄청나게 많은 판례를 가지고 있다. 대법원판례를 보면,

"강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.(대판 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등)"

"상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다"(대판 2007.1.25. 선고 2006도5979 판결)

일견 달라보이는 두 판례이지만, 사실 따져보면 그 실체적인 내용에서는 같다고 할 수 있다.
즉, 폭행이라고 한다면, 그 전후 사정과 피해자와의 관계 등 여러가지를 따져서 종합적으로 판단할 것이며, 이에 대해서 단순히 폭행에 있어서의 힘의 강약을 판단하는 것은 무의미하다는 것이다.

재미있는 것은 위의 2001도2417 판결의 내용인데, 이 내용중에 재미있는 부분을 보면 다음과 같다.

"피고인은 피고인의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀이다.) 및 홍영숙과 노래를 부르며 놀던 중 홍영숙이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 앞서 설시한 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우이며, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다."

이거 뭐 그냥 음란 소설 같지만, 어쩌면 이렇게 똑같을 수가 있을까?

즉, 대법원의 판단은,

'순간적 행동이라면 이에 대한 항거가 가능하지만 그것 역시 폭행으로 볼 수 있다"는 점과,
'사장의 남편이라는 지위에 있기 때문에 항거가 불가능할 수도 있다는 정황'
(식당 주인의 권력이 이럴진대, 국회의원이야....)
'이런 짓은 일반적으로 강제추행이라고 인정된다는 점'
'앞뒤 사정을 볼 때 이건 확실히 고의 행위라는 것'

이다. 결국, 이번 최연희 사건에서는 이러한 대법원의 기존 판례를 무시한 점이 없지 않은가 하는 의문이 있다. 최연희 사건에 대해 이미 밝혀진 바에 따르면 이러한 고의성과 폭행성을 인정할 수 없다거나 그 대소강약을 따지는 재판부의 태도는 이해하기 어렵다.


2. 고소의 취하여부

이번 사건에서 의문점은, 왜 그 여지가는 고소를 취하하는 듯한 의사표시를 했는가 하는 점이었다.
"피해자가 용서한다는 의사를 표시한 이상 친고죄의 처벌조건이 약화 혹은 소멸된 것으로 보인다"라고 하는 것으로 보아, 피해자인 여기자는 왜 한 밑천 두둑히 벌 수 있는 기회를 이렇게 날려버렸....쿨럭.. 이건 아니고,

친고죄에서의 고소는 요식행위이다. 즉, 고소는 소추·처벌을 요구하는 적극적 의사표시이어야 하며, 단순한 범죄피해신고 또는 전말서의 제출 등은 고소가 아니다. 형사소송법에 의하면, 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고, 이를 접수한 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 한다.(제237조) 고소를 하는 자는 범죄사실을 검사 또는 사법경찰관에게 알린다는 명확한 인식과 함께 그 처벌을 구한다는 의사표시를 하여 고소하여야 한다.(조서의 작성은 일종의 형식상 그 증명의 보존에 불과하기 때문에 요건이라고 할 수는 없을 것이다)

그렇다면 고소의 취하는 어떠한가?

형사소송법 제239조는 고소의 취소에 대해서도 이를 준용한다고 하고 있다. 따라서 고소의 취하 역시 고소의 방식과 같다.  다시 말하면, 자신이 고소한 사건에 대하여 고소를 하지 아니한다는 의사를 명확하게 인지하고 있고, 이러한 고소의 취하가 당해 피의자의 처벌을 불가능하게 하는 요건임을 인지하고 이를 검사 또는 사법경찰관에게 전달하여야 한다. 또한 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 한다.

그런데, 용서는 없다. 용서는 고소 취하의 요건이 아니라는 것이다. 고소는 당해 범죄의 처벌 요건인 고소를 취하한다는 의사표시만으로 족하며 피해자 또는 고소인이 피고소인을 용서한다는 의사표시 등을 할 필요는 없다는 것을 말한다. 이러한 고소 취소에 대한 판단 역시 그 피해자 또는 고소인이 피고소인을 용서했는가의 여부로 판단할 것은 아니라는 것이다.

그럼에도 불구하고 재판부가 피해자가 용서한다는 의사표시가 있다는 이유로 친고죄의 공소요건인 고소 여부를 판단한 것은 잘못된 것이라고 본다.


또한, 고소라는 처벌조건이 약화 혹은 소멸되었다고 하는 표현은 도저히 이해할 수 없는 부분이다.

한개의 범죄사실에 대하여 일부의 고소 또는 약화된 고소라는 것이 개념적으로 존재할 수 있는가의 문제이다. 사과를 100개 훔친 피의자에 대하여 사과 30개 절도로만 고소할 수 있을까? 생각건대 사과를 100개 훔치고 가게를 부숴 버렸다면, 절도죄와 재물손괴죄로 나뉘어 수개의 범죄에 대해서는 각각의 고소가 있을 수 있다고 보여지나, 동일한 1개의 범죄에 대하여 이를 분리하여 고소한다고 하게 될 경우, 30개의 절도죄가 인정된 뒤 나머지 70개 사과의 절도에 대해 다시 고소할 수 있게 함으로서 형법상 일사부재리의 원칙에 대한 심각한 위협이라고 할 것이다. 이런 면에서 고소의 분리 또는 약화는 있을 수 없다.

그럼에도 재판부는 "약화"라는 용어를 사용한다는 것은 이해할 수 없다.

만약 이와 같은 용서의 의사표시가 고소의 약화가 아닌 소멸이라고 본다면, 재판부는 '공소권 없음'의 결론을 내려야 한다. 그러나 재판부는 '선고유예'의 판결을 내림으로서 이것이 명백하게 고소의 취소는 아니라고 해버리는 모순을 낳은 것이다.



즉,


이번 판결은, 친고죄에 있어서의 고소의 의미와 방식, 그리고 고소의 불가분성을 오해한 재판부의 오류라고 생각된다.

대법원에서 현명한 판결이 이루어지길 기대한다.