공범론의 새로운 지평을 열다 - 포괄적 공범

노건평의 혐의는 알선수재 혐의라고 한다. 알선수재란, 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」(보통 "특경법", "특가법" 등등으로 부르기도 하는데, "특가법"의 경우 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」을 부를 때 많이 쓰인다. 요즘엔 "특정경제범죄가중처벌법" 이라고 부르는 경우가 많다) 제7조에서 규정하고 있는 범죄인데, 그 규정을 보면 다음과 같다.

제7조 (알선수재의 죄) 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 
           또는 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 자는
           5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

즉, 금융기관에 종사하는 자에게 어떠한 업무를 타인을 위해 대신 부탁 또는 요구하면

편하게 골프나 치는(?) 건평씨

서 그 금융기관 종사자에게 돈/금품을 주거나 또는 그 타인에게 받거나, 다른 사람한테 주라고 하거나 그런 행위들을 약속한 경우에 이 죄에 해당하며 이는 처벌의 대상이 된다는 뜻이다.

이 알선수재죄는, 금융기관의 종사자에 대하여 금융의 공공성에 대한 책임을 지움과 동시에 금융기관에서 대출 기타 업무를 수행하는 자가 부당한 방법으로 이를 처리할 수 없도록 하여 금융기관 경영에 있어서의 건전성을 유지할 수 있도록 하는 조항이다.

즉, 금융기관에 종사하는 사람이나 금융기관에서 돈을 빌리거나 돈을 예치하거나 하는 사람들은,
"공정하고 깨끗하게 해라"는 의미다.

여기까지.

우리가 "특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률"상의 알선수재죄에 대하여 살아가는데 있어서 필요한 사항은 여기까지다. 더 알아도 큰 도움은 안된다. 우리나라의 80% 정도 되는 사람들에겐 말이다.

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오늘 해야할 형법의 이야기는 이른바 "공범론(共犯論)"

사실, 내가 공범론을 학교에서 베울 때 워낙 어려운 분야라 좀 어렵게 공부하긴 했는데, 그래도 알기 쉽게 이야기 해 보자.

형법은 범죄자를 처벌하는 법조문을 담고 있다. 뭐 이건 어려운 문제는 아니다.
그런데, 범죄는 혼자 저지를 수도 있고, 둘 이상 여럿이서 저지를 수도 있다. 그래서 이른바 공범이라는 개념을 도입하여 형법에서는 이를 역시 처벌하고 있는데, 이에 대해 형법에서는 이러한 조문들을 두고 있다.

제3절 공범

제30조 (공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

제31조 (교사범) ①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
                       ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를
                          음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
                       ③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

제32조 (종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
                    ②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

제33조 (공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 
                       단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로
                       처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여
                       처벌한다.
                       ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인때에는
                         정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

그리 많지 않은 이 조문이 공범에 대한 형법의 태도라고 할 수 있다.

공동정범과 교사범, 간접정범이나 종범 따위의 단어는 오늘의 주제는 아니니 넘어가도록 하자.
오늘 봐야 할 단어는 검찰에서 밝힌 포괄적 공범이라는 단어.(일부러 '동아일보'의 기사를 인용했다.)

포괄적 공범이란 뭘까......................................................... 나는 잘 모르겠다.
법대를 10년이 넘도록(94년에 들어가서 아직 박사과정 중이니 벌써 15년여가 된다) 다녔지만 처음 듣는 단어다. 학교 오래 다는 것이 자랑도 아닌 이 때에(등록금이 장난 아니다) 오래다닌 거 자랑(?)하며 한번도 들어본 적이 없다고 하는 이유는, 이건 도대체 새로운 공범론을 새로 쓰고 있는 (주) 검찰출판사의 작태가 너무 웃기기 때문이다.

포괄적 공범이라는 단어는 형법 교과서에도, 형법전에도 나오지 않는 단어니 그 각각의 글자를 가지고 따져보아야 할 것이다.

* 포괄(적)

포괄[包括][명사] 일정한 대상이나 현상 따위를 어떤 범위나 한계 안에 모두 끌어 넣음.
포괄적[관형사] 일정한 대상이나 현상 따위를 어떤 범위나 한계 안에 모두 끌어넣는. 또는 그런 것.
(출처 : DAUM 국어사전)
* 공범

공범[共犯][명사] [법률] ‘공동 정범’을 줄여 이르는 말
공동정범[共同正犯][법률] 범죄 구성 요건에 해당하는 행위를 공동으로 실행한 사람. 또는 그 행위.
(출처 : DAUM 국어사전)

위의 사전적 정의에서 보는 바와 같이 포괄적 공범이라는 단어를 풀어서 정리하면,
포괄적 공범이란,

"범죄구성요건에 해당하는 행위에 있어서 그 행위의 범위나 한계안에 다른 행위를 모두 끓어넣어 같이 실행한 사람" 이라고 정의할 수 있을 것이다(조금 말이 "억지로 끌어넣어 포괄적"으로 정의했다는 느낌이 들지만, 이건 내 탓이 아니라 그냥 원래 저 단어 자체가 말이 안되는 것이니 그렇게 넘어가자)

이상한 것은, 공범이란, 어떠한 범죄행위를 같이 실행한 사람을 말하는 것인데, 굳이 포괄적 공범이라는 어려운 신조어를 검찰이 만들어냈다는 것이다. 즉, 일반적으로는 공범이라고 볼 수 없지만, 공범이라고 봐야 하기 때문에 포괄적 공범이라고 하는 공범의 확장된 개념을 차용했다는 의미가 된다. 이러한 것은 공범론의 확장을 가져오며 이른바 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙에 심각한 위해가 되는 행위임은 말할 필요조차 없다.

게다가 노건평씨가 받고 있는 혐의인 "알선수재"에 있어서 과연 공범으로서의 적용이 가능한가에 관한 문제에 있어서는 좀 이상한 논리가 만들어지는 결과가 된다.

알선 수재는 앞서 살펴본 바와 같이, 금융기관에 대한 알선행위를 기준으로 한다. 그런데 알선이란, 국어사전을 살펴보면 이렇게 정의되어 있다.

알선[斡旋]

[명사] 
1 남의 일이 잘되도록 주선하는 일.
2 노동 쟁의를 조정하는 제도의 하나. 노동 위원회가 위촉한 알선 위원은 쌍방의 주장의 요점을 확인하여, 스스로 해결할 수 있도록 노력하여야 하며 어떤 해결안을 제시하지 않는 것이 원칙이다.
3 장물인 줄 알면서도 매매를 주선하고 수수료를 받는 행위.

즉, 1번의 정의에서 보는 것과 같이, "남의 일"이 잘되도록 해 주는 것을 말한다. "내 일"이 아닌 "남의 일"을 잘 되도록 하기 위하여(그것이 범죄인가 여부와는 상관 없이) 주선하는 것이므로, 기본적으로 "남의 일"이라고 하는 "주된 행위 또는 행위의 목적"이 존재하여야 하는 범죄다. 아무런 행위나 목적이 선행되지 아니하는 경우에는 도대체가 "알선"이라는 행위가 존재할 수 없기 때문에 혼자서는 저지를 수 있는 범죄가 아니다.
("남의 일"이 아닌, "나의 일"을 위하여 한 경우에는 "증재죄"가 성립한다)

이번 사건에 있어서 알선수재외 증재의 대상이 된 금융기관의 임직원은 세종증권을 인수한 농협의 임직원이 된다(여기서는 정대근 전 농협회장이 된다). 또 "나의 일"을 위해 증재(뇌물을 준)한 사람은 태광실업의 정화삼 형제가 된다. 그리고 노건평씨가 있다. 그런데 노건평씨는 공범이라고 한다.

공범은 앞서 살펴본 바와 같이 2인 이상이 함께 범죄를 저지르는 것을 말하는데, 알선수재의 공범이 노건평씨라면 또다른 공범이 반드시 존재하여야 한다. 그것이 간접정범이면 노건평씨는 무죄가 된다. 그 자가 교사범이라면, 노건평씨는 피교사자로서 그 범죄가 감면될 수 있다. 그 자가 공동정범이라면, 노건평씨는 역시 공동정범으로서 처벌을 면할 수 없다.

그런데, 노건평씨는 공범인데, 다른 공범이 없는 단독 범죄다.

그렇다면 검찰의 "공범"이라는 말은 왜 나온 것일까?
검찰이 공범이라는 단어를 쓰려한다면, 정화삼씨 형제의 공범이거나, 정대근씨의 공범이 되어야 한다.
그러나 정화삼씨 형제의 경우 뇌물을 준 사람이지, 받은 사람이 아니므로, 노건평씨와는 다른 위치에 있다(노건평씨는 돈을 "받은" 사람이다). 반대로 정대근씨의 공범이 되기 위해서는 금융기관에 종사하는 임직원이어야 하는데, 그런 위치에 있지도 않다.(이른바 신분범의 문제인데, 위 형법 제33조에 해당하는 행위는 이 경우에는 별도의 죄목이 있으므로 적용되지 않는다)

공범이 없는 공범이라는 말이 된다.

아니, 노무현 전 대통령이 공범이라는 뜻일까? 그런데 왜 그는 기소하지 않는지 모르겠다.




이상에서 살펴본 바와 같이, 도대체가 검찰의 포괄적 공범이라는 해괴망측한 논리는 이해할 수가 없다. 이쯤에서 어느 web site에 소개된 어떤 네티즌의 글을 소개해 보면 사태의 본질은 명확해 진다.

노건평 사건 종합정리

> 사건 개요.

노건평이 2005년 6월 노무현의 고교동기 정화삼 형제로부터 농협이 세종증권을 매입할 수 있게
도와달라는 청탁에 따라 세종증권 대주주인 세종캐피탈의 홍기옥을 정대근 당시 농협회장에게
소개시켜 준 뒤 수억원을 받은 혐의

> 진행 상황.

실제로 홍기옥에게서 정화삼 형제에게로 30억이 건네진 사실 확인. 홍기옥, 정화삼 구속됨.
노건평은 소개시켜준 사실은 인정하나 일체의 댓가를 받은적이 없다고 검찰 소환시 진술.
실제 은행계좌추적 결과 노건평과 상기 인물들 간에 돈거래 사실 없음.
검찰은 홍화삼이 위의 30억중에 일부로 김해에 있는 성인 오락실을 매입하여
그 수익금중 일부를  노씨 주변 인물들의 차명계좌로 수억원이 오간 사실을
언론에 살살 흘리고 있으나 현재로서는 증거자료나, 확실한 사실 발표 없음. 
그럼에도 '포괄적 공범' 운운하며 현재 구속영장 청구.

검찰 “노건평씨 포괄적 공범”
http://kr.news.yahoo.com/service/news/shellview.htm?linkid=12&articleid=2008120219290783323&newssetid=82


> 여기서 우리가 생각해 봐야 할 문제

첫번째. 담당 검사 최재경은 BBK때에도 담당검사였으며 당시 명함, 증언,
주어가 없다는 망발로 유명한 광운대 이명박 동영상등의 증거에도 불구하고
증거 불충분으로 인한 무혐의로 처리.
일단 눈여겨 봐야할거. '포괄적 공범' 이라는 표현. 
검찰은 이번 사건 시작부터 거의 모든 내용을 언론에 흘리면서 진행했는데
한번도 명확한 증거 제시가 없었다는 사실. 이번 구속영장 청구하면서도
법대생이라면 누구나 웃을 '포괄적 공범'이라는 단어를 쓴거 보면
현재로선 증거가 하나도 없을게 뻔하다는거.
왜냐. 저건 법률적으로 말도 안돼는 거거든. 만약 댓가없는 포괄적 공범이라는게
적용이 된다면 이명박은 광운대 동영상, 명함, 여타 증언 할것도 없이
무조건 달려 들어가야 한다는 말씀.
쉽게 비교해 보자면 
내가 은행에 아는 선배가 있는데 친구가 소개시켜 달래서 소개시켜 줬더니
친구넘하고 선배가 둘이 대출사기를 쳤다. 근데 검찰이 소개시켜 줬다고
나까지 포괄적 공범으로 처넣겠다는 거거든. 
물론 대통령의 형과 일반인의 입장은 엄연히 다른거긴 하지만
거기에 댓가가 없었다면 대통령 형이든 예수님 동생이든
우리나라 법률로는 처벌할 근거가 없다는 거.

두번째. 담당 검사 최재경은 노무현 탄핵에 주도적으로 앞장선 전 한나라당 대표,
최병렬의 조카이자 현 한나라당 의원 최구식의 사촌동생이라는 점.
대한민국에 인맥있으면 못할 일이 없다는 건 누구나 인정하는 바이고,
더구나 그 인맥이 친척이라면 이건 뭐 의심받아도 어쩔 수가 없다는 거.

노건평 담당검사 알고보니 대선당시 ‘BBK 수사 지휘’
http://www.dailyseop.com/section/article_view.aspx?at_id=93888


> 결론
열길 물속은 알아도 한길 사람속은 모른다고 하니까
노건평이가 돈 수수했을 가능성도 없지는 않겠지.
그래서 수사 결과발표를 기다려 봐야할 필요성이 있다.
하지만 현재 상황으로선 좌로보고 우로봐도 현 정권에 우호적인
검찰의 오바일 가능성이 크다는 거. 냄새가 폴폴 풍기거든.
사실 상식적으로 보면 BBK 사건하고 이 사건하고 같은 검사가 담당했다는 사실을 누가 믿을까?
명함, 동영상, 증언등 증거가 수두룩 하게 나와도 증거 불충분으로 구속영장 신청은 커녕
무혐의 처리한 검사양반이, 증거는 하나도 없는데 정황상 그렇다고
포괄적 공범이라는 웃기지도 않은 단어까지 써가며 구속영장 신청했다는거.
어떻게 이게 같은 검사가 한일일 수가 있냐. 

나는 지난번 헌법재판소가 관습헌법 운운하며 행정수도 이전을 논하던 때에 그래도 나는 헌재를 믿는다고 주장했었다.
그리고 그나마 믿을 곳은 우리나라의 법조계라고 생각했다.(이것은 다분히 내가 그쪽 관계되는 공부를 하고 있어서이다)

그 한축이 무너진지 오래고, 이번을 비롯한 일련의 작태들로 봤을 때는 이미 법조계도 네이버 처럼 평정되었다라고 밖에 볼 수 없다.

물론, 사법부의 판단이 아직 남아있기는 하지만, 그리 큰 기대는 하지 않고 있다. 아마도 노건평씨는 이번 사건의 포괄적 공범으로서 인정되어 처벌 받을 가능성이 크다.


한가지 더 첨언하자면,

이번에 나온 포괄적 공범이라는 단어를 처음 음미(?)하면서 떠오른 사람이 있다.

바로 김경준씨.

김경준이 진짜 범죄자라면, 그 포괄적공범이 누굴까.
나는 이명박이라고 생각한다.

뭔가 그림이 매우 아름답다

그리고 국회의원 최연희.

박근혜가 참석한 술자리에서 신문사 여기자의 가슴을 움켜쥔 그 남자의 포괄적 공범은 누구일까.
나는 그게 바로 박근혜라고 생각한다.

둘이서 눈마주치겠다.

포괄적 공범이라는 새로운 단어가 뜻하는 바는 100% 확신은 없으나, 나의 시각에서는 위에 설명한 이상의 결론을 내지 못하겠다.

하지만 확실한 것은,




누군가는 "노무현과 그 일당들"을 매우, 무척, 확실히, 끔찍히, 너무나

싫어한다는 것이고, 그래서 그들을

응징하려 한다는 것이다.

응징의 수단과 방법은 가리지 않던 박정희처럼 말이다.




대한민국 헌법 제1조
대한민국은 민주공화국이다.

검찰청에서는 헌법은 공부 안하고, 뒷골목에서만 통용되는 형법만 공부하는가 보다.





****** 덧붙입니다.

위에, 가운데 줄을 친 부분은, 제가 잘못 쓴 부분입니다. 정화삼씨에 대한 공범으로 검찰이 판단한 것이 맞고, 세조케피탈의 전 회장인 홍기옥씨가 증재죄로 구속되었습니다.

혼란을 드려 죄송합니다.



하지만, 확실한 것은,
그래도 이번 사건에서 검찰의 논리는 말도 안된다는 사실에는 변함이 없다는 제 견해는 그대로입니다.

다시 한번 사과의 말씀드립니다.