정초부터 내린 눈 때문에 아침마다 출근 전쟁이고(그런데도 오늘 아침에는 운 좋게도 앉아서 왔다), 쌓인 눈은 언제 녹을지 몰라 걱정인데, 지난 6일, 스리슬쩍 한 가지 소식이 들려왔다. 놀랄만한 일이지만 놀라지 않았고, 웃기는 소리지만 그럴 것이라 예상했던 소식이었다.

< 노 전 대통령 피의사실 공표했지만 죄 안되 불기소>

노무현 대통령을 자살하게끔 몰아넣었던 방아쇠가 되었던 검찰의 수사 관행 및 행태에 대한 검찰의 불기소 처분이 내려진 것이다. 노무현 대통령의 자살은 여러가지 이유가 있겠지만, 그 방아쇠가 된 것은 역시 검찰의 시시콜콜한 피의사실 홍보(?)였다. 시계를 논두렁에 어쨌다는 둥 하는 식의 사생활 보도가 마치 황색언론의 기사처럼 이어졌고, 마치 노무현 대통령은 그냥 필부에 지나지 않은 스크루지 처럼 묘사되었다.

기사에서 보는 바와 같이 이번 불기소 결정은 "피의사실 공표에 해당하지만 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 기소하지 않"은 것이었다. 그런데 이 기사를 보다가 이해할 수 없는 것이 있었다.

피의사실공표죄는 형법에 규정된 일반범죄다. 형법 제126조에서 규정하고 있다.

제126조 (피의사실공표) 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

피의사실공표죄는 공무원 중에서도 검찰, 경찰 또는 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자와 그 감독, 보조자만이 범할 수 있는 범죄로, 자격범에 해당한다. 즉, 일정한 자격을 지닌 자만 그 범죄의 범인이 될 수 있는 범죄다. 나 같은 사람이 아무리 여러분이 무슨 죄를 지었다고 떠들어도, 나는 피의사실공표죄를 저지를 수 없는 사람인 것이다. 이 범죄는 형법의 공무원의 직무에 관한 범죄에 대한 제7장에서 규정하고 있으며, 뇌물, 직무유기, 직권남용 등과 함께 규정되어있다.

내가 이상하게 느낀 것은 검찰에서 불기소의 이유로 밝힌 "목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있"다는 점에 대한 것이었다.

형법 제7장은 제122조부터 제135조까지 꽤 다양한 범죄 유형을 두고 있는데, 특징적인 것이, 그 중에서 마지막 조문인 135조에서는 "형의 가중"에 대한 규정을 두고 있다. 즉, 가중처벌을 하고 있다.

제135조 (공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

직권남용이나 뇌물죄 등, 이 장에서 정한 범죄는 아니지만, 다른 범죄를 공무원 신분을 이용해서 저지른다면, 즉, 공무원의 신분을 이용해 여성을 강간하거나, 공무원 신분을 이용하여 상대에게 신뢰를 주고 사기를 치는 경우 등의 범죄를 저지르는 경우 50%가 가산된 처벌을 받는다는 것이다. 공무원으로서 그 신분을 망각한 행위에 대해서는 더욱 강한 처벌을 함으로써 공무원의 의무를 강화하고 있는 것이다. 그만큼 공무원 신분의 중요성과 그 파급효과에 대한 경각심을 일깨워 주는 역할을 하는 조문이라 할 것이다.

또 하나 중요한 특징은, 공무원 관련 범죄를 규정한 제7장에서는 형의 감면사유에 대한 규정을 하나도 두고 있지 않다는 것이다.

형의 감면사유란, 특별한 사정에 의하여 형벌(처벌)을 적게하거나 면제하는 것을 말한다. 형법에서 "조각사유"라고 하는 것과 유사한 개념이기도 한데(엄밀하게는 감면사유와 조각사유는 다른 것이다) 당사자(피의자)에게 또는 당시의 사정상 다른 경우와 똑같이 처벌하는 것이 불합리하다고 판단되는 경우에 이를 참작하는 것을 말한다.

형의 감면사유는 필요적 감면사유와 임의적 감면사유로 나뉘어지는데, 필요적 감면사유란, 재판을 할 때 판사가 반드시 그러한 정상을 참작하여 형을 감면하여야 하는 것을 말한다. 그러니까 필요적 감면사유가 있는 경우에 이를 고려하지 않고 판결을 한 경우 그 재판은 위법이 되고 이는 항소 또는 상고의 이유가 될 수 있다. 임의적 감면사유는 그 사정에 따라 판사가 이를 고려할 수도 있고, 고려하지 않을 수도 있는 것으로 그 판단은 판사의 자유로운 판단에 따른다. 일반적으로 형법에서는 필요적 감면사유는 "~감경 또는 면제한다(감면한다)"라고 표현하고, 임의적 감경사유는 "~감경 또는 면제할 수 있다(감면할 수 있다)"라고 표현된다.

필요적 감면은 심신미약, 농아자(이에 대해서는 현대 형법학에서 논란이 있긴 하다), 종범(흔히 공범이라고 부른 것중 從的 위치에 있는 자를 말한다), 중지미수(행위자가 임의로 행위를 중단하거나 결과의 발생을 억제하여 범죄가 미수에 그친 경우) 등이 있고, 임의적 감면사유로는 장애미수(외부의 사정으로 인하여 범죄가 미수에 그친 경우), 불능미수(결과의 발생이 애초부터 불가능한 범죄행위. 예를 들면 설탕을 많이 먹으면 죽는다고 생각하여 설탕을 많이 먹게하는 행위), 자수, 외국에서 이미 처벌을 받은 범죄행위, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위 등이 이에 해당한다.
이러한 감면사유를 또 모두 합하여 일반적 감면사유라고 하는데, 일반적 감면사유란, 모든 범죄에 대하여 적용되는 감면사유를 말한다. 이에 대조되는 것으로 특수적 감면사유라고 하는 것이 있다. 이는 내란죄에 있어서의 자수 등과 같이 특정한 범죄에 대하여 형법에서 감면의 사유를 정해 그 범죄를 저지른 경우에 한하여 적용되는 감면사유를 말한다.(감면사유라고 쓰고는 있지만, 일반적으로 감경사유라고 부르는 경우가 덤 낳긴 하다. 뭐 내용적으로 같으니 넘어가자)

뜬금없이 감면사유에 대한 말을 하는 것은, 검찰이 밝힌 불기소 이유가 어디서 많이 본 것이라서다. "피의사실 공표에 해당하지만 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 기소하지 않았다" 밑줄친 표현이 형법을 공부하는 사람들에게는 매우 흔하게 듣는 말이다. 일반적으로는,

제310조 (위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

이 조문은 형법상 명예훼손에 관한 것인데, 여기서도 "공공의 이익"이라는 말이 나온다. 즉 범죄행위에 해당하지만, 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 그 정당성이 인정되니 처벌을 하지는 않겠다는 것이다. 그런데, 여기서 우리는 웃기는 하지만 강력한 단어를 하나 만나게 된다. "오로지"

오로지
[부사]오직 한 곬으로. ≒전혀(傳―).
오로지 너만 믿는다.
교통수단이라고는 오로지 나룻배뿐이었다.
들몰댁은 풀려나는 그 순간까지 사흘 동안 오로지 살고 싶다는 생각만을 수없이 되풀이했다.≪조정래, 태백산맥≫

"오로지 공공의 이익" 단 한가지 만을 이유로 한 명예훼손만이 처벌을 면제 받는다는 말이다. 이에 대한 해석과 비판은 끝이 없지만, 그렇다는 것만 알면되니 그렇게 이해하자.

또 하나 "상당한 사유"라는 것에 대해서도 자주 형법에선 볼 수 있는데, 다음의 3개 조문이다.

제21조 (정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
     ②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
     ③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

제22조 (긴급피난)
①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
     ②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
     ③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

제23조 (자구행위) ①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
     ②전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

모두 위법성조각사유에 대한 조문이다. 침해, 위난, 청구권의 보전 등 불가피한 사유가 있는 경우를 말한다.



이번 검찰의 발표를 보고, 그리고 검찰의 불기소 사유를 보고 생각해 보았다. 과연 이것이 공공의 이익이라고 하는 것과 상당한 사유라고 하는 것으로 이해될 수 있는 피의사실의 단순한 발표(피의사실의 공표라고 한다면 범죄가 되므로 발표한 것이다라고 해야 할 것이다. 물론 검찰의 입장에서 말이다) 전직대통령의 행위에 대한 기소여부의 결정은 매우 조심스러운 것이며 심사숙고할 필요가 있음에도 그렇지 못하였다는 점과 여러가지 사실에 비추어 그 정황이 의심되는 상황에서 그 사실을 검찰의 표현대로 "공공의 이익을 위하여" 공표했다는 것은 오히려 더 이해가 되지 않는 것이다. 오히려 검찰이 자기 입으로 "피의사실 공표에 해당"한다고 했으므로 이는 범죄행위가 맞다. 형법 이론에 따르더라
도, 이러한 행위는 피의 사실의 공표에 해당하므로 범죄의 성립에는 하등 문제가 없다. 즉, 처벌의 여부는 재판에서 가릴 사안이라고 할 것이나, 그 범죄의 성립은 인정되어야 할 것이다. 범죄행위가 분명히 존재함에도 불구하고, 게다가 그 행위로 인하여 전직 댙통령이 자살까지 하고, 그 행위의 전제가 되었던 피의사실들이 사실이 아님이 확실시 되고있는 지금의 상황에서 그 행위가 "죄가 되지 않는다"라고 하는 검찰의 오만한 자기평가는 이해가 되지 않는다.

법률상, 그리고 당연한 상식으로도, 공공의 이익을 위한다는 목적행위와 믿을만한 상당한 이유라고 하는 배경은 범죄의 성립에는 전혀 영향을 주지 않는다. 즉, 검찰은 그 행위가 피의사실의 공표에 해당한다는 것을 인정하는 것이라면, 그것이 당연히 범죄행위임을 인정하여야 할 것이다. 물론 그렇다고 해서 그것을 재판하도록 할 것인가의 여부와 처벌을 어떻게 할 것인가는 나중에 다투어질 문제이나, 행위의 구성요건해당성을 인정하고 위법성 조각사유나 처벌 조각사유는 물론 감경사유에 해당하지 않는 것이 명백한 경우임에도 "혐의없음"의 결정을 내린다는 것은 이해할 수 없는 처분이다.

피의사실의 공표행위에 있어서 피의 사실은 본질적으로 "공익적 목적" 또는 "공공의 이익"이 있을 수 밖에 없는 것이다. 피의사실이라는 것이 법률을 위반한 범죄 행위가 의심된다는 사실을 말하는 것이며, 당연히 그 법률은 공익, 공공의 이익을 위해 제정된 법률을 말한다. 다시 말해, 피의사실이 있다는 것 그 자체는 본질적으로 공공의 이익을 훼손했다는 의심을 받는 것이며, 모든 피의사실의 공표행위는 공공의 이익에 반하는 행위가 아닌, 공공의 이익을 위한 행위인 것이다. 다시말해, 피의사실의 공표행위는 모두 당연히 공공의 이익을 위하는 행위일 수밖에 없다. (물론 그 외에 개인의 이익이 첨가될 수 있기는 하지만, 그것이 공공의 이익이 없는 행위라고 말할 수 있는 근거는 아니다) 하지만, 우리 형법에서 그러한 피의사실의 공표행위를 처벌하는 이유는 그것이 아직 범죄사실로 무르익지 않은 피의 사실에 불과한 것이며 그러한 점에서 그 공표로 달성되는 공공의 이익이 피의자의 보호를 위한 법률의 소임을 해칠 수 있기에 이를 처벌하는 것이다. 즉, 피의 사실의 공표는 그 피의사실이 범죄사실로 확정된 후에 밝혀지더라도 그것이 공공의 이익을 지키는데 충분하기 때문에 우리 형법은 그 행위를 처벌하도록 하는 것이다. 검찰은 공공의 이익을 위하여 그 사실을 공표하였다고 하지만, 형법은 원래 공공의 이익을 지키기 위한 범죄의 수사 과정의 비밀을 지키는 것이 더 중요하다고 판단했기 때문에 이를 처벌한다. 검찰이 제시한 공공의 이익이라는 이유는 피의사실이라고 하는 개념의 구성요소이며 그 내용에 해당하는 것이지, 그것이 그 사실을 공표하는 것을 정당하게 해 주는 요소는 아닌 것이다.

상당한 이유라는 것도 피의 사실의 공표를 정당화 하지 못한다. 그 사람이 범죄를 저질렀다는 상당한 이유가 바로 피의 사실이기 때문이다. 피의사실에서 "피의(被疑)"란, 혐의나 의심을 받는다는 뜻으로, 근거없는 의심이나 추측을 말하는 것이 아니라, 범죄를 저질렀다고 믿을만한 상당한 이유있는 의심을 말한다. 범죄를 저질렀다고 믿을 만한 상당한 이유는 그것 역시 피의사실을 구성하는 요소이지, 그것이 피의사실 공표를 정당하게 해 주는 것이 아니다.

검찰은 친절하게도(?) 피의사실 공표가 무엇인지 설명해 주려는 듯 범죄가 왜 범죄가 되지 않는지를 설명하려 한 모양이다.


이 불기소 처분에 대해서 다시 재론의 여지는 없을 것으로 보인다. 우리나라 사법시스템에서는 기소여부는 이른바 기소독점주의라 하여 검찰이 독점하고 있고, 기소행위 또한 이른바 "기소편의주의"라 하여 검사가 기소여부를 판단하도록 하고 있다. 그렇기 때문에 공공의 이익이니, 상당한 이유라는 검찰의 발표는 이해도 안되고 말도 안된다고 생각되지만, 이 불기소처분에 대한 재론의 여지는 거의 없다고 보여진다.

어쩌면 애초에 검찰로부터 이 문제에 대한 해결을 기대한 것이 허황된 꿈이었는지 모른다.

중이 제 머리를 깎지 못한다고 하지만, 그건 머리를 깎고 싶어하는 중에게는 별 문제가 되지 않는다. 하지만, 중에게 주기도문을 외우라고 했었으니, 그게 될리가 있나.

하지만, 아무리 그랬어도, 주기도문 외우라고 했으면 성경책은 한번 들여다 봐야 했을 텐데, 우리나라 검찰은 아마 불경 읽으며 주기도문 찾고 있었던 듯 싶어 씁쓸하기만 하다.

손문상의 그림세상(프레시안)



그간 포스트가 없었던 것은, 개인적으로 바빴던 것이 제일 큰 이유이긴 했지만, 현재의 우리나라의 상황이 전혀 적응되지 않는다고 할 정도의 패닉상태이기 때문이다.

대통령이라는 이름의 군주(君主)

이명박 대통령이 취임한지 이달 25일로 꼭 1년이 된다. 그 1년간 우리는 대운하와 쇠고기와 용산과 미국의 오바마와 널뛰는 환율에 참 많이 울고 웃었던 것이 사실이다. 그러나 우리가 아직도 이러한 많은 순간순간의 처참함을 지속적으로 느끼는 것은 대통령이 아닌 어떤 군주를 모시고 있다는 그 황량한 의식 때문이리라 생각한다.

모든 권력은 국민으로 부터 나온다고 하는 헌법의 거룩한 선언은 모든 국민은 대선 때 던진 선거권의 총합에 구속된다는 단순한 계산적 논리로 격하되었고, 대한민국은 민주공화국이라는 선언 역시 대한민국의 정체(政體)와 국체(國體)만을 의미하는 저급한 70년대식의 사전적 의미로 치부 당했다.


용산 참사. 과연 책임 소재가 문제일까?

용산참사는 당연히 그 진상이 파악되고 책임자는 처벌되어야 하는 문제다. 하지만, 결코 책임자는 처벌되지 않을 것이다. 그 최족적 책임자는 국민이거나, 또는 그 국민을 속인 조중동이거나, 또는 그 조중동과 공모한 이명박이니까. 아무것도 모른 채 그들에게 표라는 권력을 쏟아준 국민은 사기당한 피해자라고 할 수 있을지 모르지만, 그들이 왜 사기에 빠지게 되었는지를 본다면 우리는 결코 조중동과 이명박을 용서하여서는 안된다. 그러면서도 끝끝내 이명박은 용서되겠지만.

문제의 본질은 어쩌면 경제다. 더 정확하게 말하면 경제가 아니라는 것이다.

우리에게 필요한 것이 전세계적인 경제위기에서 중요한 문제가 경제가 문제야 라고 했던 클린턴의 말은 우리 시대에 전혀 통용되지 않는 진리아닌 진리라는 것이 문제다. 횡성수설 하는 것인지 몰라 다시 첨언 하자면,

"바보야, 문제는 경제야" 라고 했던 클린턴의 말은 우리 사회가 바라볼 이상향이 아니라는 것이다. 그런 의미에서 경제 대통령이라고 했던 이명박의 선택은 매우 무책임한 선택이었다. 우리가 중요시했어야 하는 문제는 경제를 왜 우리가 살려야 하는 문제였던 것이다. 살아남기위해서, 살기 위해서 경제를 살려야 한다는 좀 더 진보된 시각은 멀리한 채, 그저 경제만 살리면 된다는 의식을 가지고 있었던 것이 바로 문제였다.

우리가 경제를 꼭 살려야 하고, 주가를 3000까지 보내야 하는 것은, 우리가 살아야 하기 때문이었다. 그런데 우리는 내가 죽거 네가 산다면, 네가 죽고서 내가 산다면 하는 제로섬게임으로 경제를 이해했고, 너가 죽더라도 나는 살아남아야 한다는 경쟁과 짖밟음으로 우리 사회를 지탱하려 했다.

물론 경쟁이 절대 중요하지 않다는 것은 아니지만, 경쟁은 필요한 수단으로서 조금씩 가미되어야 하는 것이지, 공정택 서울시 교육감의 말처럼 경쟁이 우리의 인생을 좌우할 수단이 되어서는 안되는 것이다.

어느 누구도 그들의 죽음이나, 미네르바에 대한 부당한 처벌에 대해 책임지지 않을 것이고, 이러한 것을 단지 우리 모두의 잘못이라고 양비론으로 몰고가는 것은 분명 위험한 일이나, 우리가 앞으로 이러한 민주주의와 사회안전망의 위기를 어떻게 대처해야 하는지에 대하여서는 정말 심각한 사회적 고민을 필요로 한다.

2009년 어쩌면 우리나라의 민주주의는 사망한 것이나 다름 없다. 경찰에게 주어진 불법이라는 판단의 잣대는 부러졌다. 불법을 불법으로 막는 것이 정당화 되는 사회는 결코 민주주의 국가는 아니다. 우리가 그들에게 준 것은 불법을 불법으로 막으라는 무적의 권력이 아니라, 불법 역시 합법으로 대처해야 한다고 하는 정의의 권력이었으니까.

권력을 준 자가 그 권력이 정의롭지 못하게 사용되었을 때 그 권력을 빼앗는 것이  바로 정의다.


노건평의 혐의는 알선수재 혐의라고 한다. 알선수재란, 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」(보통 "특경법", "특가법" 등등으로 부르기도 하는데, "특가법"의 경우 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」을 부를 때 많이 쓰인다. 요즘엔 "특정경제범죄가중처벌법" 이라고 부르는 경우가 많다) 제7조에서 규정하고 있는 범죄인데, 그 규정을 보면 다음과 같다.


제7조 (알선수재의 죄) 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 
           또는 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 자는
           5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

즉, 금융기관에 종사하는 자에게 어떠한 업무를 타인을 위해 대신 부탁 또는 요구하면

편하게 골프나 치는(?) 건평씨

서 그 금융기관 종사자에게 돈/금품을 주거나 또는 그 타인에게 받거나, 다른 사람한테 주라고 하거나 그런 행위들을 약속한 경우에 이 죄에 해당하며 이는 처벌의 대상이 된다는 뜻이다.

이 알선수재죄는, 금융기관의 종사자에 대하여 금융의 공공성에 대한 책임을 지움과 동시에 금융기관에서 대출 기타 업무를 수행하는 자가 부당한 방법으로 이를 처리할 수 없도록 하여 금융기관 경영에 있어서의 건전성을 유지할 수 있도록 하는 조항이다.

즉, 금융기관에 종사하는 사람이나 금융기관에서 돈을 빌리거나 돈을 예치하거나 하는 사람들은,
"공정하고 깨끗하게 해라"는 의미다.

여기까지.

우리가 "특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률"상의 알선수재죄에 대하여 살아가는데 있어서 필요한 사항은 여기까지다. 더 알아도 큰 도움은 안된다. 우리나라의 80% 정도 되는 사람들에겐 말이다.

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오늘 해야할 형법의 이야기는 이른바 "공범론(共犯論)"

사실, 내가 공범론을 학교에서 베울 때 워낙 어려운 분야라 좀 어렵게 공부하긴 했는데, 그래도 알기 쉽게 이야기 해 보자.

형법은 범죄자를 처벌하는 법조문을 담고 있다. 뭐 이건 어려운 문제는 아니다.
그런데, 범죄는 혼자 저지를 수도 있고, 둘 이상 여럿이서 저지를 수도 있다. 그래서 이른바 공범이라는 개념을 도입하여 형법에서는 이를 역시 처벌하고 있는데, 이에 대해 형법에서는 이러한 조문들을 두고 있다.


제3절 공범

제30조 (공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

제31조 (교사범) ①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
                       ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를
                          음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
                       ③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

제32조 (종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
                    ②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

제33조 (공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 
                       단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로
                       처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여
                       처벌한다.
                       ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인때에는
                         정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

그리 많지 않은 이 조문이 공범에 대한 형법의 태도라고 할 수 있다.

공동정범과 교사범, 간접정범이나 종범 따위의 단어는 오늘의 주제는 아니니 넘어가도록 하자.
오늘 봐야 할 단어는 검찰에서 밝힌 포괄적 공범이라는 단어.(일부러 '동아일보'의 기사를 인용했다.)

포괄적 공범이란 뭘까......................................................... 나는 잘 모르겠다.
법대를 10년이 넘도록(94년에 들어가서 아직 박사과정 중이니 벌써 15년여가 된다) 다녔지만 처음 듣는 단어다. 학교 오래 다는 것이 자랑도 아닌 이 때에(등록금이 장난 아니다) 오래다닌 거 자랑(?)하며 한번도 들어본 적이 없다고 하는 이유는, 이건 도대체 새로운 공범론을 새로 쓰고 있는 (주) 검찰출판사의 작태가 너무 웃기기 때문이다.

포괄적 공범이라는 단어는 형법 교과서에도, 형법전에도 나오지 않는 단어니 그 각각의 글자를 가지고 따져보아야 할 것이다.

* 포괄(적)

포괄[包括][명사] 일정한 대상이나 현상 따위를 어떤 범위나 한계 안에 모두 끌어 넣음.
포괄적[관형사] 일정한 대상이나 현상 따위를 어떤 범위나 한계 안에 모두 끌어넣는. 또는 그런 것.
(출처 : DAUM 국어사전)
* 공범

공범[共犯][명사] [법률] ‘공동 정범’을 줄여 이르는 말
공동정범[共同正犯][법률] 범죄 구성 요건에 해당하는 행위를 공동으로 실행한 사람. 또는 그 행위.
(출처 : DAUM 국어사전)


위의 사전적 정의에서 보는 바와 같이 포괄적 공범이라는 단어를 풀어서 정리하면,
포괄적 공범이란,

"범죄구성요건에 해당하는 행위에 있어서 그 행위의 범위나 한계안에 다른 행위를 모두 끓어넣어 같이 실행한 사람" 이라고 정의할 수 있을 것이다(조금 말이 "억지로 끌어넣어 포괄적"으로 정의했다는 느낌이 들지만, 이건 내 탓이 아니라 그냥 원래 저 단어 자체가 말이 안되는 것이니 그렇게 넘어가자)

이상한 것은, 공범이란, 어떠한 범죄행위를 같이 실행한 사람을 말하는 것인데, 굳이 포괄적 공범이라는 어려운 신조어를 검찰이 만들어냈다는 것이다. 즉, 일반적으로는 공범이라고 볼 수 없지만, 공범이라고 봐야 하기 때문에 포괄적 공범이라고 하는 공범의 확장된 개념을 차용했다는 의미가 된다. 이러한 것은 공범론의 확장을 가져오며 이른바 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙에 심각한 위해가 되는 행위임은 말할 필요조차 없다.

게다가 노건평씨가 받고 있는 혐의인 "알선수재"에 있어서 과연 공범으로서의 적용이 가능한가에 관한 문제에 있어서는 좀 이상한 논리가 만들어지는 결과가 된다.

알선 수재는 앞서 살펴본 바와 같이, 금융기관에 대한 알선행위를 기준으로 한다. 그런데 알선이란, 국어사전을 살펴보면 이렇게 정의되어 있다.

알선[斡旋]

[명사] 
1 남의 일이 잘되도록 주선하는 일.
2 노동 쟁의를 조정하는 제도의 하나. 노동 위원회가 위촉한 알선 위원은 쌍방의 주장의 요점을 확인하여, 스스로 해결할 수 있도록 노력하여야 하며 어떤 해결안을 제시하지 않는 것이 원칙이다.
3 장물인 줄 알면서도 매매를 주선하고 수수료를 받는 행위.


즉, 1번의 정의에서 보는 것과 같이, "남의 일"이 잘되도록 해 주는 것을 말한다. "내 일"이 아닌 "남의 일"을 잘 되도록 하기 위하여(그것이 범죄인가 여부와는 상관 없이) 주선하는 것이므로, 기본적으로 "남의 일"이라고 하는 "주된 행위 또는 행위의 목적"이 존재하여야 하는 범죄다. 아무런 행위나 목적이 선행되지 아니하는 경우에는 도대체가 "알선"이라는 행위가 존재할 수 없기 때문에 혼자서는 저지를 수 있는 범죄가 아니다.
("남의 일"이 아닌, "나의 일"을 위하여 한 경우에는 "증재죄"가 성립한다)

이번 사건에 있어서 알선수재외 증재의 대상이 된 금융기관의 임직원은 세종증권을 인수한 농협의 임직원이 된다(여기서는 정대근 전 농협회장이 된다). 또 "나의 일"을 위해 증재(뇌물을 준)한 사람은 태광실업의 정화삼 형제가 된다. 그리고 노건평씨가 있다. 그런데 노건평씨는 공범이라고 한다.

공범은 앞서 살펴본 바와 같이 2인 이상이 함께 범죄를 저지르는 것을 말하는데, 알선수재의 공범이 노건평씨라면 또다른 공범이 반드시 존재하여야 한다. 그것이 간접정범이면 노건평씨는 무죄가 된다. 그 자가 교사범이라면, 노건평씨는 피교사자로서 그 범죄가 감면될 수 있다. 그 자가 공동정범이라면, 노건평씨는 역시 공동정범으로서 처벌을 면할 수 없다.

그런데, 노건평씨는 공범인데, 다른 공범이 없는 단독 범죄다.

그렇다면 검찰의 "공범"이라는 말은 왜 나온 것일까?
검찰이 공범이라는 단어를 쓰려한다면, 정화삼씨 형제의 공범이거나, 정대근씨의 공범이 되어야 한다.
그러나 정화삼씨 형제의 경우 뇌물을 준 사람이지, 받은 사람이 아니므로, 노건평씨와는 다른 위치에 있다(노건평씨는 돈을 "받은" 사람이다). 반대로 정대근씨의 공범이 되기 위해서는 금융기관에 종사하는 임직원이어야 하는데, 그런 위치에 있지도 않다.(이른바 신분범의 문제인데, 위 형법 제33조에 해당하는 행위는 이 경우에는 별도의 죄목이 있으므로 적용되지 않는다)

공범이 없는 공범이라는 말이 된다.

아니, 노무현 전 대통령이 공범이라는 뜻일까? 그런데 왜 그는 기소하지 않는지 모르겠다.




이상에서 살펴본 바와 같이, 도대체가 검찰의 포괄적 공범이라는 해괴망측한 논리는 이해할 수가 없다. 이쯤에서 어느 web site에 소개된 어떤 네티즌의 글을 소개해 보면 사태의 본질은 명확해 진다.


노건평 사건 종합정리

> 사건 개요.

노건평이 2005년 6월 노무현의 고교동기 정화삼 형제로부터 농협이 세종증권을 매입할 수 있게
도와달라는 청탁에 따라 세종증권 대주주인 세종캐피탈의 홍기옥을 정대근 당시 농협회장에게
소개시켜 준 뒤 수억원을 받은 혐의

> 진행 상황.

실제로 홍기옥에게서 정화삼 형제에게로 30억이 건네진 사실 확인. 홍기옥, 정화삼 구속됨.
노건평은 소개시켜준 사실은 인정하나 일체의 댓가를 받은적이 없다고 검찰 소환시 진술.
실제 은행계좌추적 결과 노건평과 상기 인물들 간에 돈거래 사실 없음.
검찰은 홍화삼이 위의 30억중에 일부로 김해에 있는 성인 오락실을 매입하여
그 수익금중 일부를  노씨 주변 인물들의 차명계좌로 수억원이 오간 사실을
언론에 살살 흘리고 있으나 현재로서는 증거자료나, 확실한 사실 발표 없음. 
그럼에도 '포괄적 공범' 운운하며 현재 구속영장 청구.

검찰 “노건평씨 포괄적 공범”
http://kr.news.yahoo.com/service/news/shellview.htm?linkid=12&articleid=2008120219290783323&newssetid=82


> 여기서 우리가 생각해 봐야 할 문제

첫번째. 담당 검사 최재경은 BBK때에도 담당검사였으며 당시 명함, 증언,
주어가 없다는 망발로 유명한 광운대 이명박 동영상등의 증거에도 불구하고
증거 불충분으로 인한 무혐의로 처리.
일단 눈여겨 봐야할거. '포괄적 공범' 이라는 표현. 
검찰은 이번 사건 시작부터 거의 모든 내용을 언론에 흘리면서 진행했는데
한번도 명확한 증거 제시가 없었다는 사실. 이번 구속영장 청구하면서도
법대생이라면 누구나 웃을 '포괄적 공범'이라는 단어를 쓴거 보면
현재로선 증거가 하나도 없을게 뻔하다는거.
왜냐. 저건 법률적으로 말도 안돼는 거거든. 만약 댓가없는 포괄적 공범이라는게
적용이 된다면 이명박은 광운대 동영상, 명함, 여타 증언 할것도 없이
무조건 달려 들어가야 한다는 말씀.
쉽게 비교해 보자면 
내가 은행에 아는 선배가 있는데 친구가 소개시켜 달래서 소개시켜 줬더니
친구넘하고 선배가 둘이 대출사기를 쳤다. 근데 검찰이 소개시켜 줬다고
나까지 포괄적 공범으로 처넣겠다는 거거든. 
물론 대통령의 형과 일반인의 입장은 엄연히 다른거긴 하지만
거기에 댓가가 없었다면 대통령 형이든 예수님 동생이든
우리나라 법률로는 처벌할 근거가 없다는 거.

두번째. 담당 검사 최재경은 노무현 탄핵에 주도적으로 앞장선 전 한나라당 대표,
최병렬의 조카이자 현 한나라당 의원 최구식의 사촌동생이라는 점.
대한민국에 인맥있으면 못할 일이 없다는 건 누구나 인정하는 바이고,
더구나 그 인맥이 친척이라면 이건 뭐 의심받아도 어쩔 수가 없다는 거.

노건평 담당검사 알고보니 대선당시 ‘BBK 수사 지휘’
http://www.dailyseop.com/section/article_view.aspx?at_id=93888


> 결론
열길 물속은 알아도 한길 사람속은 모른다고 하니까
노건평이가 돈 수수했을 가능성도 없지는 않겠지.
그래서 수사 결과발표를 기다려 봐야할 필요성이 있다.
하지만 현재 상황으로선 좌로보고 우로봐도 현 정권에 우호적인
검찰의 오바일 가능성이 크다는 거. 냄새가 폴폴 풍기거든.
사실 상식적으로 보면 BBK 사건하고 이 사건하고 같은 검사가 담당했다는 사실을 누가 믿을까?
명함, 동영상, 증언등 증거가 수두룩 하게 나와도 증거 불충분으로 구속영장 신청은 커녕
무혐의 처리한 검사양반이, 증거는 하나도 없는데 정황상 그렇다고
포괄적 공범이라는 웃기지도 않은 단어까지 써가며 구속영장 신청했다는거.
어떻게 이게 같은 검사가 한일일 수가 있냐. 


나는 지난번 헌법재판소가 관습헌법 운운하며 행정수도 이전을 논하던 때에 그래도 나는 헌재를 믿는다고 주장했었다.
그리고 그나마 믿을 곳은 우리나라의 법조계라고 생각했다.(이것은 다분히 내가 그쪽 관계되는 공부를 하고 있어서이다)

그 한축이 무너진지 오래고, 이번을 비롯한 일련의 작태들로 봤을 때는 이미 법조계도 네이버 처럼 평정되었다라고 밖에 볼 수 없다.

물론, 사법부의 판단이 아직 남아있기는 하지만, 그리 큰 기대는 하지 않고 있다. 아마도 노건평씨는 이번 사건의 포괄적 공범으로서 인정되어 처벌 받을 가능성이 크다.


한가지 더 첨언하자면,

이번에 나온 포괄적 공범이라는 단어를 처음 음미(?)하면서 떠오른 사람이 있다.

바로 김경준씨.

김경준이 진짜 범죄자라면, 그 포괄적공범이 누굴까.
나는 이명박이라고 생각한다.

뭔가 그림이 매우 아름답다

그리고 국회의원 최연희.

박근혜가 참석한 술자리에서 신문사 여기자의 가슴을 움켜쥔 그 남자의 포괄적 공범은 누구일까.
나는 그게 바로 박근혜라고 생각한다.

둘이서 눈마주치겠다.




포괄적 공범이라는 새로운 단어가 뜻하는 바는 100% 확신은 없으나, 나의 시각에서는 위에 설명한 이상의 결론을 내지 못하겠다.

하지만 확실한 것은,




누군가는 "노무현과 그 일당들"을 매우, 무척, 확실히, 끔찍히, 너무나

싫어한다는 것이고, 그래서 그들을

응징하려 한다는 것이다.

응징의 수단과 방법은 가리지 않던 박정희처럼 말이다.




대한민국 헌법 제1조
대한민국은 민주공화국이다.

검찰청에서는 헌법은 공부 안하고, 뒷골목에서만 통용되는 형법만 공부하는가 보다.





****** 덧붙입니다.

위에, 가운데 줄을 친 부분은, 제가 잘못 쓴 부분입니다. 정화삼씨에 대한 공범으로 검찰이 판단한 것이 맞고, 세조케피탈의 전 회장인 홍기옥씨가 증재죄로 구속되었습니다.

혼란을 드려 죄송합니다.



하지만, 확실한 것은,
그래도 이번 사건에서 검찰의 논리는 말도 안된다는 사실에는 변함이 없다는 제 견해는 그대로입니다.

다시 한번 사과의 말씀드립니다.

김경준 敗!

Posted 2007. 12. 5. 12:43
BBK관련 수사에서, 검찰은 3가지 의혹에 있어서 이명박 한나라당 대선후보의 무죄를 선언했다.



내 귀에는 이렇게 들렸다.



우열을 가리기 힘든 두 사기꾼이 있었어.

한 녀석은 외국에서 돈질하는 사기꾼이었고,

또 한놈은 우리나라에서 땅장사, 건물장사 하면서 살던 사기꾼이었지.


외국에서 살던 젊은 사기꾼은 자기가 전국구를 넘어선 글로벌 사기꾼이라고 자부했고,

국내 사기꾼은, 부동산과 위장전입은 물론, 정치권까지 넘보는 멀티 사기꾼이라고 자부했지.


둘이 만났어.

둘은 내기를 했지. 누가 더 큰 사기꾼인가 하고.


초장엔 사기를 치기 위해 여러 사람을 구라쳐서 끌어들였어.

그리고 외국사기꾼이 자기 재능을 십분 발휘,

그 돈을 들고 외국으로 튀었어.

이렇게 1라운드는 외국 사기꾼이 이기는 듯 보였지.


그런데 국내 사기꾼이 외국으로 사람을 보내서 그 놈을 잡고 흔드는 거야.

궁지에 몰리자, 사법부라는 심판까지 불러다가 심판을 보게 했어.

그렇게 2라운드는 국내 사기꾼이 유리한 판이었어.


근데, 국내 사기꾼이 자신의 사기인생 최대의 사기를 계획하고는,

대선에 나가기로 한거야.

그 때였어,

외국 사기꾼이 그걸 보고는 잽싸게 방향을 틀어서 다 까발리겠다고 한거야.

그리고는

다시 국내로 들어와서는 온 동네 떠벌리고 다닌거지.

이렇게 3라운드를 보냈어. 이제 외국 사기꾼이 유리해 진거야.


심판이 필요했어 최종 대결을 위해서는.

국내니까, 검찰이라는 심판이 들어왔어.

근데, 이 놈들은 대선이 무서웠던 거야.

이미 게임이 끝난 거라는 것도 모른채,

외국 사기꾼은 달려들어갔어.


심판은 당연하게도 국내사기꾼의 손을 들어줬지.

외국 사기꾼은 이럴 바엔 나 혼자 죽을 수 없다며 국내 사기꾼과 검찰을 끝까지 물고 늘어졌지만,

이미 물건나간 뒤였어.


이렇게,

국내 사기꾼의 완승으로 끝난거야.



주연은 국내와 외국 사기꾼,

조연은 외국 사법부와 국내 검찰이었는데,

시나리오와 감독을 국내 사기꾼이 하는 바람에 재미 없어진거지.


관객은?

대반전 서스펜스 드라마라는 광고에 속아 시청하기 시작했는데,

이무기가 용이 되는 디워도 아니고,

용이 이무기가 되는

"더워". 뜨뜨미지근한, 답답한 영화가 된거야.


아무튼, 이렇게 우리나라 영화산업은 망하게 될거야.





믿은 놈만 병신이야.

우리나라는.
사회봉사 해야 하는 회장님벌써부터 버로우 타겠다는 검찰

역시 대한민국은 그런 나라다.


우울증에 걸린 한화 김승현 회장을 풀어준다면,
그것 때문에 우울증 걸리는 우리는 어쩌란 말이냐?

물론 법을 적용함에 있어 판사가 어떠한 비리에 빠져들었다거나, 어떤 청탁을 받았을 것이란 생각은 하지 않는다.
최소한 나는 그렇게 생각한다. 판사는 자신의 양심으로 판단했을 것이라고 믿는다.

하지만, 그 양심은
거대한 돈과 재벌의 그늘에서 너무 오랫동안 햇볕을 보지 못한 양심이니 그것이 어찌 판사의 탓이랴.

대한민국은 민주공화국이고,
법치국가로서 법에 의하여 지배되는데,
최고의 법은 유전무죄, 무전유죄라고 한다.

그것이 법이라면,
제계서열 30위권 까지는 모두 성인군자의 씨들.

법은 평등하다고 누가 그랬다.
나는 아직도 이것이 맞다고 생각한다.

그런데, 평등이란,
"같은 것은 같게, 다른 것은 다르게"를 말한다.



그리고 대한민국에서 그 "것"은 바로 돈이다.

언젠가 민주노동당의 심상정의원이 100분토론에서 한 말이 기억난다.

"대한민국에 정치적 민주주의는 실현되었을지 몰라도, 경제적 민주주의는 아직 실현되지 않았다"

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