정초부터 내린 눈 때문에 아침마다 출근 전쟁이고(그런데도 오늘 아침에는 운 좋게도 앉아서 왔다), 쌓인 눈은 언제 녹을지 몰라 걱정인데, 지난 6일, 스리슬쩍 한 가지 소식이 들려왔다. 놀랄만한 일이지만 놀라지 않았고, 웃기는 소리지만 그럴 것이라 예상했던 소식이었다.

< 노 전 대통령 피의사실 공표했지만 죄 안되 불기소>

노무현 대통령을 자살하게끔 몰아넣었던 방아쇠가 되었던 검찰의 수사 관행 및 행태에 대한 검찰의 불기소 처분이 내려진 것이다. 노무현 대통령의 자살은 여러가지 이유가 있겠지만, 그 방아쇠가 된 것은 역시 검찰의 시시콜콜한 피의사실 홍보(?)였다. 시계를 논두렁에 어쨌다는 둥 하는 식의 사생활 보도가 마치 황색언론의 기사처럼 이어졌고, 마치 노무현 대통령은 그냥 필부에 지나지 않은 스크루지 처럼 묘사되었다.

기사에서 보는 바와 같이 이번 불기소 결정은 "피의사실 공표에 해당하지만 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 기소하지 않"은 것이었다. 그런데 이 기사를 보다가 이해할 수 없는 것이 있었다.

피의사실공표죄는 형법에 규정된 일반범죄다. 형법 제126조에서 규정하고 있다.

피의사실공표죄는 공무원 중에서도 검찰, 경찰 또는 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자와 그 감독, 보조자만이 범할 수 있는 범죄로, 자격범에 해당한다. 즉, 일정한 자격을 지닌 자만 그 범죄의 범인이 될 수 있는 범죄다. 나 같은 사람이 아무리 여러분이 무슨 죄를 지었다고 떠들어도, 나는 피의사실공표죄를 저지를 수 없는 사람인 것이다. 이 범죄는 형법의 공무원의 직무에 관한 범죄에 대한 제7장에서 규정하고 있으며, 뇌물, 직무유기, 직권남용 등과 함께 규정되어있다.

내가 이상하게 느낀 것은 검찰에서 불기소의 이유로 밝힌 "목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있"다는 점에 대한 것이었다.

형법 제7장은 제122조부터 제135조까지 꽤 다양한 범죄 유형을 두고 있는데, 특징적인 것이, 그 중에서 마지막 조문인 135조에서는 "형의 가중"에 대한 규정을 두고 있다. 즉, 가중처벌을 하고 있다.


직권남용이나 뇌물죄 등, 이 장에서 정한 범죄는 아니지만, 다른 범죄를 공무원 신분을 이용해서 저지른다면, 즉, 공무원의 신분을 이용해 여성을 강간하거나, 공무원 신분을 이용하여 상대에게 신뢰를 주고 사기를 치는 경우 등의 범죄를 저지르는 경우 50%가 가산된 처벌을 받는다는 것이다. 공무원으로서 그 신분을 망각한 행위에 대해서는 더욱 강한 처벌을 함으로써 공무원의 의무를 강화하고 있는 것이다. 그만큼 공무원 신분의 중요성과 그 파급효과에 대한 경각심을 일깨워 주는 역할을 하는 조문이라 할 것이다.

또 하나 중요한 특징은, 공무원 관련 범죄를 규정한 제7장에서는 형의 감면사유에 대한 규정을 하나도 두고 있지 않다는 것이다.

형의 감면사유란, 특별한 사정에 의하여 형벌(처벌)을 적게하거나 면제하는 것을 말한다. 형법에서 "조각사유"라고 하는 것과 유사한 개념이기도 한데(엄밀하게는 감면사유와 조각사유는 다른 것이다) 당사자(피의자)에게 또는 당시의 사정상 다른 경우와 똑같이 처벌하는 것이 불합리하다고 판단되는 경우에 이를 참작하는 것을 말한다.

형의 감면사유는 필요적 감면사유와 임의적 감면사유로 나뉘어지는데, 필요적 감면사유란, 재판을 할 때 판사가 반드시 그러한 정상을 참작하여 형을 감면하여야 하는 것을 말한다. 그러니까 필요적 감면사유가 있는 경우에 이를 고려하지 않고 판결을 한 경우 그 재판은 위법이 되고 이는 항소 또는 상고의 이유가 될 수 있다. 임의적 감면사유는 그 사정에 따라 판사가 이를 고려할 수도 있고, 고려하지 않을 수도 있는 것으로 그 판단은 판사의 자유로운 판단에 따른다. 일반적으로 형법에서는 필요적 감면사유는 "~감경 또는 면제한다(감면한다)"라고 표현하고, 임의적 감경사유는 "~감경 또는 면제할 수 있다(감면할 수 있다)"라고 표현된다.

필요적 감면은 심신미약, 농아자(이에 대해서는 현대 형법학에서 논란이 있긴 하다), 종범(흔히 공범이라고 부른 것중 從的 위치에 있는 자를 말한다), 중지미수(행위자가 임의로 행위를 중단하거나 결과의 발생을 억제하여 범죄가 미수에 그친 경우) 등이 있고, 임의적 감면사유로는 장애미수(외부의 사정으로 인하여 범죄가 미수에 그친 경우), 불능미수(결과의 발생이 애초부터 불가능한 범죄행위. 예를 들면 설탕을 많이 먹으면 죽는다고 생각하여 설탕을 많이 먹게하는 행위), 자수, 외국에서 이미 처벌을 받은 범죄행위, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위 등이 이에 해당한다.
이러한 감면사유를 또 모두 합하여 일반적 감면사유라고 하는데, 일반적 감면사유란, 모든 범죄에 대하여 적용되는 감면사유를 말한다. 이에 대조되는 것으로 특수적 감면사유라고 하는 것이 있다. 이는 내란죄에 있어서의 자수 등과 같이 특정한 범죄에 대하여 형법에서 감면의 사유를 정해 그 범죄를 저지른 경우에 한하여 적용되는 감면사유를 말한다.(감면사유라고 쓰고는 있지만, 일반적으로 감경사유라고 부르는 경우가 덤 낳긴 하다. 뭐 내용적으로 같으니 넘어가자)

뜬금없이 감면사유에 대한 말을 하는 것은, 검찰이 밝힌 불기소 이유가 어디서 많이 본 것이라서다. "피의사실 공표에 해당하지만 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 기소하지 않았다" 밑줄친 표현이 형법을 공부하는 사람들에게는 매우 흔하게 듣는 말이다. 일반적으로는,


이 조문은 형법상 명예훼손에 관한 것인데, 여기서도 "공공의 이익"이라는 말이 나온다. 즉 범죄행위에 해당하지만, 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 그 정당성이 인정되니 처벌을 하지는 않겠다는 것이다. 그런데, 여기서 우리는 웃기는 하지만 강력한 단어를 하나 만나게 된다. "오로지"


"오로지 공공의 이익" 단 한가지 만을 이유로 한 명예훼손만이 처벌을 면제 받는다는 말이다. 이에 대한 해석과 비판은 끝이 없지만, 그렇다는 것만 알면되니 그렇게 이해하자.

또 하나 "상당한 사유"라는 것에 대해서도 자주 형법에선 볼 수 있는데, 다음의 3개 조문이다.


모두 위법성조각사유에 대한 조문이다. 침해, 위난, 청구권의 보전 등 불가피한 사유가 있는 경우를 말한다.



이번 검찰의 발표를 보고, 그리고 검찰의 불기소 사유를 보고 생각해 보았다. 과연 이것이 공공의 이익이라고 하는 것과 상당한 사유라고 하는 것으로 이해될 수 있는 피의사실의 단순한 발표(피의사실의 공표라고 한다면 범죄가 되므로 발표한 것이다라고 해야 할 것이다. 물론 검찰의 입장에서 말이다) 전직대통령의 행위에 대한 기소여부의 결정은 매우 조심스러운 것이며 심사숙고할 필요가 있음에도 그렇지 못하였다는 점과 여러가지 사실에 비추어 그 정황이 의심되는 상황에서 그 사실을 검찰의 표현대로 "공공의 이익을 위하여" 공표했다는 것은 오히려 더 이해가 되지 않는 것이다. 오히려 검찰이 자기 입으로 "피의사실 공표에 해당"한다고 했으므로 이는 범죄행위가 맞다. 형법 이론에 따르더라 도, 이러한 행위는 피의 사실의 공표에 해당하므로 범죄의 성립에는 하등 문제가 없다. 즉, 처벌의 여부는 재판에서 가릴 사안이라고 할 것이나, 그 범죄의 성립은 인정되어야 할 것이다. 범죄행위가 분명히 존재함에도 불구하고, 게다가 그 행위로 인하여 전직 댙통령이 자살까지 하고, 그 행위의 전제가 되었던 피의사실들이 사실이 아님이 확실시 되고있는 지금의 상황에서 그 행위가 "죄가 되지 않는다"라고 하는 검찰의 오만한 자기평가는 이해가 되지 않는다.

법률상, 그리고 당연한 상식으로도, 공공의 이익을 위한다는 목적행위와 믿을만한 상당한 이유라고 하는 배경은 범죄의 성립에는 전혀 영향을 주지 않는다. 즉, 검찰은 그 행위가 피의사실의 공표에 해당한다는 것을 인정하는 것이라면, 그것이 당연히 범죄행위임을 인정하여야 할 것이다. 물론 그렇다고 해서 그것을 재판하도록 할 것인가의 여부와 처벌을 어떻게 할 것인가는 나중에 다투어질 문제이나, 행위의 구성요건해당성을 인정하고 위법성 조각사유나 처벌 조각사유는 물론 감경사유에 해당하지 않는 것이 명백한 경우임에도 "혐의없음"의 결정을 내린다는 것은 이해할 수 없는 처분이다.

피의사실의 공표행위에 있어서 피의 사실은 본질적으로 "공익적 목적" 또는 "공공의 이익"이 있을 수 밖에 없는 것이다. 피의사실이라는 것이 법률을 위반한 범죄 행위가 의심된다는 사실을 말하는 것이며, 당연히 그 법률은 공익, 공공의 이익을 위해 제정된 법률을 말한다. 다시 말해, 피의사실이 있다는 것 그 자체는 본질적으로 공공의 이익을 훼손했다는 의심을 받는 것이며, 모든 피의사실의 공표행위는 공공의 이익에 반하는 행위가 아닌, 공공의 이익을 위한 행위인 것이다. 다시말해, 피의사실의 공표행위는 모두 당연히 공공의 이익을 위하는 행위일 수밖에 없다. (물론 그 외에 개인의 이익이 첨가될 수 있기는 하지만, 그것이 공공의 이익이 없는 행위라고 말할 수 있는 근거는 아니다) 하지만, 우리 형법에서 그러한 피의사실의 공표행위를 처벌하는 이유는 그것이 아직 범죄사실로 무르익지 않은 피의 사실에 불과한 것이며 그러한 점에서 그 공표로 달성되는 공공의 이익이 피의자의 보호를 위한 법률의 소임을 해칠 수 있기에 이를 처벌하는 것이다. 즉, 피의 사실의 공표는 그 피의사실이 범죄사실로 확정된 후에 밝혀지더라도 그것이 공공의 이익을 지키는데 충분하기 때문에 우리 형법은 그 행위를 처벌하도록 하는 것이다. 검찰은 공공의 이익을 위하여 그 사실을 공표하였다고 하지만, 형법은 원래 공공의 이익을 지키기 위한 범죄의 수사 과정의 비밀을 지키는 것이 더 중요하다고 판단했기 때문에 이를 처벌한다. 검찰이 제시한 공공의 이익이라는 이유는 피의사실이라고 하는 개념의 구성요소이며 그 내용에 해당하는 것이지, 그것이 그 사실을 공표하는 것을 정당하게 해 주는 요소는 아닌 것이다.

상당한 이유라는 것도 피의 사실의 공표를 정당화 하지 못한다. 그 사람이 범죄를 저질렀다는 상당한 이유가 바로 피의 사실이기 때문이다. 피의사실에서 "피의(被疑)"란, 혐의나 의심을 받는다는 뜻으로, 근거없는 의심이나 추측을 말하는 것이 아니라, 범죄를 저질렀다고 믿을만한 상당한 이유있는 의심을 말한다. 범죄를 저질렀다고 믿을 만한 상당한 이유는 그것 역시 피의사실을 구성하는 요소이지, 그것이 피의사실 공표를 정당하게 해 주는 것이 아니다.

검찰은 친절하게도(?) 피의사실 공표가 무엇인지 설명해 주려는 듯 범죄가 왜 범죄가 되지 않는지를 설명하려 한 모양이다.


이 불기소 처분에 대해서 다시 재론의 여지는 없을 것으로 보인다. 우리나라 사법시스템에서는 기소여부는 이른바 기소독점주의라 하여 검찰이 독점하고 있고, 기소행위 또한 이른바 "기소편의주의"라 하여 검사가 기소여부를 판단하도록 하고 있다. 그렇기 때문에 공공의 이익이니, 상당한 이유라는 검찰의 발표는 이해도 안되고 말도 안된다고 생각되지만, 이 불기소처분에 대한 재론의 여지는 거의 없다고 보여진다.

어쩌면 애초에 검찰로부터 이 문제에 대한 해결을 기대한 것이 허황된 꿈이었는지 모른다.

중이 제 머리를 깎지 못한다고 하지만, 그건 머리를 깎고 싶어하는 중에게는 별 문제가 되지 않는다. 하지만, 중에게 주기도문을 외우라고 했었으니, 그게 될리가 있나.

하지만, 아무리 그랬어도, 주기도문 외우라고 했으면 성경책은 한번 들여다 봐야 했을 텐데, 우리나라 검찰은 아마 불경 읽으며 주기도문 찾고 있었던 듯 싶어 씁쓸하기만 하다.