이번 형법 수업은 빡씨기가 아주 그냥 서울역에 그지 없을 정도 -_- 아직 한번도 수업을 하지 않은 수업인데도, 빡씨다 -_-
교수님이 원하시는 것은 구성요건의 새로운 개념 정립 -_- 왜! 몇 백년 동안 난다긴다하는 형법학자들이 다 차려놓은 밥그릇을 엎어먹으려 한다는 것이냐 -_-++
아무튼, 나도 학점은 받아야겠기에,
써봤다. 말도 안되는 구성요건론.
構成要件論
- 구성요건의 기능과 목적 -
김 형 준
1. 서
구성요건이란 법률상 금지 또는 명령되는 행위를 기술해 놓은 것을 말한다. 일반적으로는 형법상 범죄를 구성하는 요건을 말하지만, 형법 이외의 법학에서도 구성요건이라는 용어가 사용되기도 한다. 일반법학에서는 법률효과의 전제가 되는 요건들을 총칭하는 개념인데, 민법상으로는 법률행위의 효과가 발생하기 위한 법률요건을 의미한다.
구성요건이라는 용어는 독일에서 처음 사용된 것으로, 중세 이탈리아의 규문절차에서 ‘증명된 범죄사실’을 가리키는 ‘corpus delict’라는 말을 독일의 법학자 클라인이 ‘Tatbestand’라고 번역한 것을 역시 독일의 법학자인 E. 벨링(Beling)이 형법상의 범죄론의 체계화에 도입함으로써 형법학의 용어로 일반화된 것이며, 일본 학자들이 구성요건이라 번역한 것을 한국 형법학에서 그대로 도입해 사용하고 있다. 형법상 구성요건이라는 용어의 개념은 학자에 따라 다의적이지만, 일반적으로 형벌법규에 규정된 위법행위의 유형을 의미한다.
구성요건 행위자의 행위를 처벌하기 위하여 그 행위가 형법 기타 금지규범에서 유형적으로 정립한 범죄행위와의 동일성을 인정하기 위한 규범적 기준이 된다. 즉, 구성요건은 형법이 예상하고 있는 범죄유형의 구체적인 발현을 규범과 연결시키는 것이며, 그 동일성을 바탕으로 형법에 따른 처벌 가능성의 근거가 된다. 범죄는 구성요건에 해당하면 일응 그 처벌(비난) 가능성을 인정할 수 있으며, 그 이후 어떻게, 얼마나 처벌할 것인가가 결정된다. 그러나 행위 이후의 처벌 가능성은 구성요건과 분리되는 것은 아니며 이 처벌 역시 형법의 목적 실현을 위한 구성요건의 일부로 볼 수도 있을 것이다.
사전상의 구성요건은 구성과 요건이라는 단어로 분리되면 구성은 “몇 가지 부분이나 요소들을 모아서 일정한 전체를 짜 이룸. 또는 그 이룬 결과”를 말하며 요건은 “필요한 조건”이라고 해석된다. 즉, 구성요건이라는 단어는 일정한 전체 또는 그 이룬 결과를 형성하는데 필요한 몇 가지의 필요한 조건이라고 해석할 수 있다. 이를 법학에 적용한다면, 일정한 법률적 효과를 발생시키기 위하여 필요한 몇 가지의 조건이라고 할 수 있다.
형법에서 의미하는 구성요건의 개념을 정립하기 위해서는 앞에서 설명한 “일정한 법률적 효과”를 어떤 것으로 할 것인가를 우선 살펴보아야 할 것이다. 형법에서의 법률적 효과를 어떤 것으로 규정하는가에 따라 그것을 발생시키기 위한 조건의 범위가 달라질 수 있기 때문이다. 형법에서 의미하는 일정한 효과는 ① 범죄의 실현, ② 피해의 발생, ③ 형벌권의 발동, ④형벌권의 집행을 통한 형법상 질서의 보전 등을 이해할 수 있다 .즉, 형법의 구성요건은 형법이 궁극적으로 목적하는 것이 무엇인가에 따라 그 범위를 달리하여야 할 것이다. 이러한 형법이 실현하고자 하는 목적에 따른 구성요건의 범위와 그 내용에 따른 분류를 시간적 흐름에 따라 분류하면 대략 다음과 같이 분류할 수 있다. 형법의 일정한 법률상의 효과는, ➀ 범죄의 발생, ➁ 범죄의 종결, ➂ 형벌권이 발생, ➃ 형벌권의 집행 등으로 나누어 볼 수 있을 것이다. 여기에서는 각각의 법률상의 효과에 따른 구성요건의 내용과 범위에 관하여 살펴보고 구성요건의 분류와 기능에 관하여 생각해 보고자 한다.
2. 구성요건의 범위와 내용
1) 범죄의 발생과 구성요건
범죄의 발생은 먼저 범죄의사의 형성1), 범죄 발생상황의 도래, 범죄가 될 행위의 실행으로 이루어진다고 볼 수 있다.
범죄라 함은, 법규를 어기고 저지른 잘못을 말한다. 이른바 나쁜 행위라고 표현되는 반도덕적 행위와는 구별되는 개념으로 법률상 금지되어 있는 행위 또는 법률상 강제로 행하여햐 하는 행위를 하거나(금지) 하지 않는 것을 말한다. 이렇게 볼 경우 범죄의 범위는 매우 넓어지며 이른바 단순한 행정규범의 위반행위까지 포함하게 된다. 예컨대 옥외광고물등관리법 제12조에 의하여 옥외광고업에 종사하는 자는 일정한 교육을 받아야 하는데, 이를 위반하고 교육을 받지 않는 행위는 법률상 반드시 해야하는 일이지만, 이를 위반하였다고 해서 이를 범죄라고 하지 않으며 이 교육을 이수하지 아니한 자를 범죄자로 보지 않는다. 이러한 경우에는 단순한 행정규칙을 위반한 것으로 과태료가 부과될 뿐이다. 따라서 행정법령상의 금지된 행위를 위반하는 경우까지 범죄로 볼 것은 아니며, 이는 단순 법규 위반행위로서 다루어야 할 것이라고 본다. 다시 말해서 범죄란, 법규를 어기고 저지른 잘못 중에서 법률에 따른 형벌을 받아야 할 만큼 비난의 정도가 강한 행위를 말한다.
범죄의 발생에 따른 구성요건에서 범죄의사의 형성은, 범죄행위를 하는 행위자의 가장 기본적인 요건이라고 할 것이다. 범죄가 앞서 설명한 바와 같이 형벌을 받을 정도의 비난을 하기 위한 것이라고 한다면, 그런 잘못을 행하고자 하는 범죄자(행위자의 의사가 무엇보다 중요하기 때문이다. 따라서 우선 범죄를 행하고자 하는 행위자의 내면적 의사형성이 가장 우선적으로 고려되어야 할 것이다.2)
범죄발생상황의 도래는 위에서 형성된 내면적 의사를 외부로 표출하기 위한 외부적 요건을 말한다. 사람을 살해하고자 하는 자가(사람을 살해할 의사의 형성을 완료한 자)가 사람을 살해하려 하는 경우 사람을 만나지 못하거나, 사람을 살해할 수 있는 도구를 갖추는 것을 말한다. 행위자가 사람을 만나지 못하거나, 사람을 살해할 수 있는 능력(도구의 구비, 체력 등)을 갖추지 못할 경우에는 도무지 살인이라고 하는 범죄행위가 발생할 수 없기 때문이다. 이러한 상황은 외부적 요인인 경우도 있고(예컨대 사람을 만나게 되는 경우) 내부적 요인(살인을 하기 위한 칼의 구입 등)도 있다고 할 것이다. 사람을 살해하기 위한 외부적 요인을 범죄 발생의 구성요건으로 보기 위해서는 그러한 외부적 요인이 행위자의 의도에 의해 발생한 것인가를 살펴보아야 한다. 예컨대 일반적으로 도시에 생활하는 자연인이 사람을 만나 살해는 하는 경우 사람을 만나게 되는 상황을 막을 수 있는 근본적인 제한이 존재하지 않으며, 이를 행위자 또는 피해자의 잘못으로 돌릴 수 없기 때문이다.
범죄가 될 행위의 실행은 행위자가 앞서 의도된 행위를 그 의사를 충분히 실현할 수 있는 상황에서 이를 실행하는 것을 말한다. 즉, 위의 예에서 살인 행위의 실행(칼을 사용하거나, 목을 조르는 행위)을 하는 것이다. 이러한 실행행위는 내부적으로 형성된 의사를 환경적 요서의 충족을 기화로 완성하는 것이며 내면에 형성된 의사의 완성행위라는 점에서 범죄 발생에 있어서 가장 중요한 요건이라고 할 것이다.
2) 범죄의 종결과 구성요건
범죄의 종결에 있어서는 앞서 설명한 범죄의 발생에 따른 구성요건 이외에도 범죄자가 의도(또는 부작위ㆍ작위로 일정한 효과의 발생을 방지하여야 할 주의의무 해태)한 결과가 완전히 발생하는 것을 말한다. 이른바 기수 여부를 말한다.
이 경우 범죄자가 행위를 한 후 그 결과의 완전한 발생을 위하여 충분히 노력하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 볼 필요가 있는지 여부가 문제될 수 있다. 일정한 결과가 동일하게 발생하는 경우라고 해도 행위자가 그러한 발생을 위하여 충분한 노력을 지속적으로 하는 경우와 단순한 1회성의 행위로서 그 의사를 철회하거나 완료하는 경우로 나눌 실익이 있는가 이다. 생각건대, 이러한 구별은 앞서 설명한 범죄의사의 형성과 실행에서 살펴볼 문제라고 본다.
3) 형벌권의 발생과 구성요건
법률에 의하여 금지된 행위가 실행 또는 종결(완성) 되는 경우 이러한 행위를 처벌하거나 징계할 권한이 발생하는 가의 문제이다. 일반적으로 금지된 행우에 대해서는 그 형태를 불문하고 행위자의 이익에 반하는 강제적 집행, 처벌 등이 존재할 수 있다. 확립된 사회적 권력의 존재 또는 이러한 행위를 금지할 수 있는 충분히 합리적인 법률 또는 규칙의 존재가 그것이다.
그러한 행위를 금지하는 권력은 일정한 사회적 합의 과정이나, 지배, 피지배에 의한 권력의 형성을 통하여 이루어진다. 국가의 형태를 가지는 경우도 있고 그렇지 않는 경우도 있을 것이다. 행위를 금지하는 법률이나 규칙은 일정한 사회적 합의 또는 의회를 통한 법률의 형태를 띠는 경우도 있지만, 그렇지 않은 불문율에 의한 경우도 있고 사회 다수의 단순 합의에 의한 경우도 있을 것이다.
4) 형벌권의 집행과 구성요건
법률상(또는 합의) 금지되는 행위를 한 자에 대하여 그에 따른 징계 또는 형벌을 직접 집행하는 것을 발한다. 형벌권을 가진 권위 또는 권력이 존재하더라도, 이를 실행할 수 있는 집행력이 없다면 범죄는 단순히 발생한 것에 불과하고 이에 따른 어떠한 효과도 발생할 수 없다. 따라서 형벌권의 집행은 구성요건이라는 단어의 의미를 충족시키는 가장 중요한 요소라고 할 수 있다.
형벌권의 집행은 재판 기타 사회적 비난의 제도적 절차에 따른 확정행위라고 할 수 있다. 벌금 또는 일정한 행위를 강제하거나 하는 범죄행위 이후 사회질서 확립의 목적을 달설하기 위한 절차적 요건이다. 이를 형법상의 구성요건의 입장에서 볼 경우에는 이러한 행위가 가지는 사회적 이익에 반하는 정도, 즉, 반사회성의 정도를 고려하여야 할 것이다.
3. 구성요건의 분류와 기능
구성요건의 개념에는 다양한 요소가 포함된다. 그리고 구성요건은 형법상 금지 또는 명령되는 행위, 즉 금지의 실질을 규정한 법률요건에 해당한다. 따라서 이 법률요건에 대응하여 법률효과로서 형벌 또는 보안처분 등의 형사제재가 뒤따른다. 그러므로 구성요건과 형사제재가 합쳐져서 하나의 죄형법규를 형성한다.
구성요건이란 어떤 행위의 가벌성의 전제조건들을 추상적·일반적으로 정형화해 놓은 법률적 기술을 말하며 따라서 어떠한 행위가 금지 또는 허용되고 강제되는지에 대한 명확한 선을 그을 필요가 있다.
앞서 설면한 구성요건의 종류를 다시 분류한다면, 앞의 2단계는 뒤의 2단계를 발생시키는 선제조건으로서의 기능을 한다. 즉, 앞의 두 구성요건의 범위는 형벌권을 발생시켜 이를 집행하는 구성요건이다. 이런 의미에서 살펴본다면, 앞의 2단계를 범죄구성요건으로 표현할 수 있다. 반면, 다음의 두 단계는 형벌권의 발생과 집행을 통하여 사회의 질서를 유지하고 행위자로 하여금 그 행위가 사회 전체의 이익에 반하는 행위임을 알리고, 나아가 사회의 구성원으로 하여금 앞으로 그러한 행위를 하지 못하도록 하는 예방의 기능을 한다. 형법의 목적을 사회질서유지와 범죄의 예방이라고 본다면 이러한 구성요건을 형법구성요건이라고도 부를 수 있을 것이다.
구성요건은 단순히 범죄의 유형을 객관적으로 분류한 것이기도 하지만 앞서 살펴본 바와 같이 사회질서의 유지와 형법의 목적을 실현하기 위한 기본적인 내용을 담고 있는 것이라고 할 수 있다. 또한 범죄의 유형을 밝혀 사회의 구성원으로 하여금 금지 또는 강제되는 행위가 무엇인지를 알려주는 기능을 한다고 할 수 있다. 따라서 구성요건에 관한 이론의 정립과 그 구체적 정립은 죄형법정구의와 민주적 사회질서의 유지에 근간을 이루는 것이라고 할 수 있다.
4. 구성요건의 목적
구성요건에 관한 여러 학설은 구성요건의 기능에 초점을 두고 있다고 할 수 있다. 벨링은 구성요건을 범죄유형의 윤곽이라 정의하였고 이 때의 구성요건은 순객관적이고 몰가치적인 요소로만 이루어지며 형법상 중요한 행위를 객관적으로 기술함으로써 위법성에 대한 객관적 기초를 마련하는 것으로 위법성의 인식근거 또는 징표로 이해하였다. 그러나 구성요건 역시 형법의 목적을 이루는 일부분으로서 이해한다면, 구성요건이 어떠한 기능을 해야 한다는 것은 무의미할 수 있다. 구성요건이 무엇을 해야한다는 것보다는 무엇을 위하여 기능하는가에 초점을 둔다면 구성요건을 굳이 기존의 위법성 또는 책임과 구별하여 고려하거나 범죄를 구성하는 일부의 행위와 그게 대한 반가치성으로 해석할 것은 아니라고 본다.
조갑제씨가 드디어 구글을 알아냈나 보다. 구글에게 있어서는 불행한 일인지도 모르지만 말이다. 구글은 지난해 부터 web 2.0을 도입하는 등 세계 최대의 검색엔진으로서 여전히 성장하고 있는데, 새로운 파트너가 미덥지 못하니 안타까울 뿐.
"며칠 전 ‘조갑제’란 검색어를 쳐넣어 보았다. 검색된 자료건수가 78만8000 건이란 표시가 나왔다. 趙甲濟라고 한자를 쳐넣었더니 13만7000건이 또 검색되었다. 92만5000건의 자료라니! 내가 인터넷에 쳐넣은 글, 그것을 퍼간 것, 내 글을 두고 찬성 지지로 나뉘어 공방전을 벌인 글, 나에 대한 글 등등."
이 글을 보면서 어찌나 안타까운지.
4천건이 겨우 넘는 글을 썼는데 그 몇십배인 92만건의 검색이 나온다면서 좋아하는 조갑제씨가 노인네 노망들더니 별 쌩쑈 다한다는 허무맹랑한 평가를 받는 것을 어찌해야 할지...
난 개인적으로 많은 글 보다는 한 개의 잘 쓴 글이 좋다고 생각한다. 조갑제씨 처럼 하루에 3개꼴의 별 영양가 없는 (그래서 웰빙이라고 주장하는), 아니 마이너스 영양가의 (그래서 다이어트에 도움이 될지도 모른다고 생각되는) 글 보다는 단 한개의 글을 쓰더라도, 좋은 글을 쓰는 논객이 더 좋다고 본다.
사실, 경부운하가 가능하다고 생각하는 사람들을 보면 뭔가 이병박에 대한 환상을 가지고 있거나, 철저한 세뇌에 길들여졌거나, 현재가 19세기 또는 20세기 중반 정도라고 생각하고 있거나, 박정희 대통령 각하께서 3년안에 부활하여 대한민국의 국운을 바꾸실 것이라는 사이비 종교 비슷한 것에 빠져있는 사람이라는 생각밖에 들지 않는다.
1. 과연 경제성은 있는가?
인천 -> 부산까지 바다를 통해 서해->남해를 거쳐 부산까지 약 30시간이 걸린다. 그런데 그들의 말 대로 "긴급한 수송을 필요로 하지 않는 물동량"을 뭐하러 겨우 6시간(그들의 주장에 의하면) 단축할 운하를 이용하는지 궁금하다.
12.7%의 물류비용이 문제라고 지적하고 있는 이 전시장의 발언에 대해 난 찬성할 수 없는데, 물류비용이 12~13%를 차지한다는 것은, 웃기는 소리지만, 매우 일반적인 물류비용이다. 일본과 미국의 물류비용에 비해서는 1.5~2배 정도로 많다고 할 수 있지만, 40%에 달하는 중국에 비해서는 절반에도 미치지 못하는 수준이며, 일본이나 미국에 비해 훨씬 단거리 물류만이 존재하는 우리나라의 현실을 감안한다면, 결코 높은 수준이 아니다.(운하를 건설해서 얻을 수 있는 물류비용의 절감 효과는 국내운송에 한정된다는 사실에 주목하라)
즉, 물류비용의 감소효과는 거의 없으며 오히려 더 많은 비용이 소요된다. 즉, 누군가 말한 것처럼, 건설업자의 건설 특수(特收) 이외에는 없다.
2. 환경친화적인가?
정말 웃긴 것이, 청계천과 비교하고 있다는 것. "청계천 주변이 지저분했는데, 이명박이 복개하고 나서 깨끗해졌다."
이건 바보 수준의 분석이라고 할 수 밖에.
청계천은 박정희가 덮어버렸고, 그로인해 공단과 시장 그리고 서울의 대표적인 빈민(?), 상업(?) 퇴폐(?) 지역으로 발전해 오다가(?) 이명박이 다시 열어놓은 것.
다시 말해서
물이 흐르던 청계천 -> 덮여버린 청계천 -> 다시 들어낸 청계천
원래 환경문제가 없었던 청계천을 박정희가 망쳐놓은 것을 다시 인공적으로 겨우 돌려놓았다는 것이다.
원래, 환경적 문제가 없던 곳이다.
운하가 생기면 환경이 쫄딱 망한다는 사실을 인정 못한다면 할 말이 없다. 도대체 개념은 어디로.
의사협회장(이제 사퇴한다고 했으니 前 의사협회장이라고 해야겠지?) 장동익에 의하면, 녹취록을 통해 알려진 발언내용은 모두 거짓이었다고 한다. 즉, 금품로비를 한 것이 아니라, 그동안 일을 열심히 했다는 것을 말하는 과정에서 사실이 부풀려 졌다는 것. 필요한 만큼의 수준을 벗어난 뻥튀기라는 것이 요지.
이건 뭐,
하지만, 이런 것을 믿을 사람이 우리나라에 얼마나 있을 것인가 라고 조그만 생각해 보면 그다지 신뢰도의 문제는 변할 것은 없다고 보여진다. 무슨 말인지 더 설명해야 하나?
우리나라에서 가장 욕을 많이 잡수시는 직업을 대략 무순으로 나열해 보자면,
정치인. 물론 국회의원 포함. 법조인. 의료인. 전교조 소속의 교직. 공무원. 이건 뭐 이제 말하기도 싫다. 하지만 소방관 제외. 그렇지만 공공기관 포함 경찰. 공무원에 포함되지만 아무튼 좀 다른 방식으로 욕 먹으니 노동조합 소속의 대기업 노조. 아무리 생각해도 이건 이해가 안되는게 사실. 욕먹을 이유가 뭔지. 군인. 주로 개념없는 여자들에게. 하지만 그들의 잘못은 하나도 없다. 재벌. 욕은 하지만 존경한댄다. 이건 진짜 이해가 안된다.
대략 생각하면 이 정도인데, (신기하게도 조직폭력배가 덜 욕먹고 산다)
의사들과 정치인들이 둘이 은밀히 만나 살을 섞었건, 아니면, 서로 마누라를 바꿔치기했건 소문이 나게 된다면 나라도 믿는다.
